والمجوسية. والثاني: له نكاحها، لتساويهما في الرق. وتقدم أنه يشترط في نكاح الأمة أن لا تكون موقوفة على الناكح ولا موصى له بخدمتها. (ومن بعضها رقيق) وباقيها حر حكمه (كرقيقة) كلها، فلا ينكحها الحر إلا بالشروط السابقة لأن إرقاق بعض الولد محذور.
تنبيه: إطلاقه يفهم أنه لو قدر على مبعضة حلت له الأمة، وفيه تردد للإمام لأن إرقاق بعض الولد أهون من إرقاق كله. وعلى تعليل المنع اقتصر في أصل الروضة، وهو الراجح كما قاله الزركشي، لأن تخفيف الرق مطلوب، والشارع متشوف للحرية. وهذا مبني على أن ولد المبعضة ينعقد مبعضا، وهو الراجح أيضا، أما إذا قلنا ينعقد حرا كما رجحه الرافعي في بعض المواضع امتنع نكاح الأمة قطعا، ويؤخذ من هذا أنه لو أوصى بأولاد أمته لآخر ثم مات وأعتقها الوارث أنها كالأمة فلا بد فيها من الشروط لرق أولادها، نعم الممسوح له أن يتزوج بها، نبه على ذلك شيخي. وكذا من أوصى له بأولادها فإنهم يعتقون عليه، ومن بعضه رقيق كالرقيق فينكح الأمة مع القدرة على الحرة كما أن المبعضة كالأمة كما نقل الإمام الاتفاق عليه. ثم أشار المصنف رحمه الله تعالى إلى فرع من قاعدة: يغتفر في الدوام ما لا يغتفر في الابتداء، فقال: (ولو نكح حر أمة بشرطه) أي شروط نكاح الأمة، (ثم أيسر) ولم ينكح (أو نكح حرة) بعد يساره (لم تنفسخ الأمة) أي نكاحها، لقوة الدوام ولهذا الاحرام والعدة والردة تمنع ابتداء النكاح دون دوامه. (ولو جمع من) أي شخص (لا تحل له الأمة) بأن لم توجد فيه شروط نكاحها السابقة، (حرة وأمة بعقد) كأن يقول لمن قال له زوجتك بنتي وأمتي: قبلت نكاحها، (بطلت الأمة) أي نكاحها قطعا، لأن شرط نكاحها فقد الحرة، (لا الحرة في الأظهر) من قول تفريق الصفقة. وخرج بقوله: بعقد ما لو قال: زوجتك بنتي بألف وزوجتك أمتي بمائة، فقبل البنت ثم الأمة أو قبل البنت فقط صحت البنت جزما في الصورتين. ولو قدمت الأمة في تفصيلهما إيجابا وقبولا صح نكاح البنت، وكذا الأمة فيمن يحل له نكاحها إن قبل الحرة بعد صحة نكاح الأمة. ولو فصل الولي الايجاب وجمع الزوج القبول أو عكسه فكتفصيلهما في الأصح. أما لو جمعهما من يحل له نكاح الأمة بعقد كأن رضيت الحرة بتأجيل المهر فإنه يبطل في الأمة قطعا أيضا، لأنها لا تقارن الحرة كما لا تدخل عليها ولاستغنائه عنها. وأما الحرة ففيها طريقان:
أرجحهما في الشرح الصغير أنه على قولين، والثاني: القطع بالبطلان، لأنه جمع امرأتين يجوز إفراد كل منهما ولا يجوز الجمع بينهما فكانتا كالأختين. وفرق الأول بأن نكاح الحرة أقوى من نكاح الأمة، والأختان ليس فيهما أقوى. وقد علم بما تقرر أن الخلاف فيمن تحل له وغيره فيمن لا تحل له، فقيده المصنف بمن لا تحل له لذلك. وأيضا من تحل له إن كان غير حر صح نكاحهما وإلا فكالحرة، والمفهوم إذا كان فيه تفصيل لا يرد. ويؤخذ من الفرق المذكور أنه لو جمع من لا تحل له الأمة في عقد بين أختين إحداهما حرة والأخرى أمة أنه يصح في الحرة دون الأمة، وهو كما قال بعض شراح الكتاب ظاهر. ولو جمع بين مسلمة ومجوسية أو نحوها صح في المسلمة بمهر المثل، وكذا لو جمع بين أجنبية ومحرم أو خلية ومعتدة أو مزوجة، قال في الروضة: ولو نكح أمتين في عقد بطل نكاحهما قطعا كالأختين.
تتمة: ولد الأمة المنكوحة رقيق لمالكها تبعا لها وإن كان زوجها الحر عربيا، وكذا لو كان من شبهة لا تقتضي حرية الولد أو من زنا. ولو تزوج بأم ولد الغير فولده منها كالأم. ولو ظن أن ولد المستولدة يكون حرا فيكون حرا كما في الأنوار، وتلزمه القيمة للسيد.
فصل: في نكاح من تحل ومن لا تحل من الكافرات وما يذكر معه: وهن ثلاث فرق: الأولى: من لا كتاب لها ولا شبهة كتاب كعابدة شمس أو صورة كصنم، وكذا المعتقدة لمذهب الإباحة كما في الروضة وكل مذهب يكفر معتقده. الثانية: من لها شبهة كتاب كمجوسية. الثالثة: من لها كتاب محقق كيهودية ونصرانية. وقد شرع المصنف

(١٨٦)