له وإن كان جنونه منقطعا لأنها ولاية وليس هو من أهلها، ولأنه لا يتأتى منه الحفظ ولا التعهد بل هو في نفسه يحتاج إلى من يحضنه. نعم إن كان يسيرا كيوم في سنة كما في الشرح الصغير، وهو أولى من قول الكبير والروضة كيوم في سنين، لم تسقط الحضانة به كمرض يطرأ ويزول. وثالثها: الأمانة كما أشار إلى ذلك بقوله: (و) لا (فاسق) لأن الفاسق لا يلي ولا يؤتمن، ولان المحضون لاحظ له في حضانته لأنه ينشأ على طريقته، وتكفي العدالة الظاهرة كشهود النكاح.
نعم إن وقع نزاع في الأهلية فلا بد من ثبوتها عند القاضي كما أفتى به المصنف، قال في الترشيح: وبه أفتيت فيما إذا تنازعا قبل تسليم الولد، فإن تنازعا بعده فلا ينزع ممن تسلمه ويقبل قوله في الأهلية اه‍، وعلى هذا يحمل كما قال شيخنا ما أفتى به المصنف. ورابعها: الاسلام فيما إذا كان المحضون مسلما، كما أشار إلى ذلك بقوله: (و) لا (كافر على مسلم) إذ لا ولاية له عليه، ولأنه ربما فتنه في دينه. فإن قيل: إنه (ص) خير غلاما بين أبيه المسلم وأمه المشركة، فمال إلى الام، فقال النبي (ص): اللهم اهده فعدل إلى أبيه، رواه أبو داود وغيره. أجيب بأنه منسوخ أو محمول على أنه (ص) عرف أنه يستجاب دعاؤه، وأنه يختار الأب المسلم. وقصده بتخييره استمالة قلب أمه، وبأنه لا دلالة فيه، إذ لو كان لامه حق لأقرها عليه ولما دعا. وحينئذ فيحضنه أقاربه المسلمون على الترتيب المار، فإن لم يوجد أحد منهم حضنه المسلمون ومؤنته في ماله كما مر، فإن لم يكن له مال فعلى من تلزمه نفقته، فإن لم يكن فهو من محاويج المسلمين. وينزع ندبا من الأقارب الذميين ولد ذمي وصف الاسلام كما مر في باب اللقيط، وإن قال الأذرعي:
المختار، وظاهر النص الوجوب.
تنبيه: أفهم كلامه ثبوتها للكافر على الكافر، وهو كذلك، وللمسلم على الكافر بالأولى لأن فيه مصلحة له.
وخامسها: أن تخلو الحاضنة من زوج أجنبي، كما أشار إلى ذلك بقوله: (و) لا (ناكحة) زوج (غير أبي الطفل) وإن لم يدخل بها ورضي أن يدخل الولد داره، للخبر المار: أنت أحق به ما لم تنكحي ولأنها مشغولة عنه بحق الزوج قال الماوردي: ولان على الولد وعصبته عارا في مقامه مع زوج أمه. ولا أثر لرضي الزوج الأجنبي لأنه قد يرجع فيتضرر الولد، وإنما تسقط حضانتها وتنتقل من بعدها إذا لم يرض الأب والزوج، فإن رضيا بذلك قال في أصل الروضة: سقط حق الجدة على الصحيح، وظاهره بقاء حق الام، وصححه البغوي والخوارزمي، وجرى عليه في الكفاية، واستغربه في المطلب، إذ كيف يسقط حق الجدة برضى الأب ولذا قال الأذرعي: الأقيس عدم السقوط. وقد يرد ذلك بأن الجدة لم ينتقل الحق إليها حينئذ حتى يقال سقط كما يؤخذ مما مر. ويستثنى من سقوط الحضانة بالنكاح ما لو اختلعت بالحضانة وحدها أو مع غيرها مدة معلومة فنكحت في أثنائها لأنها إجارة لازمة، ولكن ليس الاستحقاق هنا بالقرابة بل بالإجارة. (إلا) من نكحت (عمه) أي الطفل، (وابن عمه وابن أخيه) فلا تسقط حضانتها حينئذ في الأصح، لأن من نكحته له حق في الحضانة وشفقته تحمله على رعايته فيتعاونان على كفالته، كما لو كانت في نكاح الأب، ولقضائه (ص) بنت حمزة لخالتها لما قال له جعفر إنها بنت عمي وخالتها تحتي، بخلاف الأجنبي والثاني: يبطل حقها، لاشتغالها بالزوج ولا حق له في الحضانة الآن فأشبه الأجنبي.
تنبيه: محل الخلاف الذي رضي الزوج إذا نكحها بحضانتها وإلا فتسقط جزما، لأن له الامتناع منها. وإنما يتصور نكاح ابن الأخ فيما إذا كان المستحق غير الام وأمهاتها كان تتزوج أخت الطفل لامه بابن أخيه لأبيه، فإنها تقدم على ابن أخيه في الأصح. ولا يختص الاستثناء بما ذكر في المتن بل ضابط ذلك كل من له حق في الحضانة، فلو قال المصنف: إلا لمن له حق في الحضانة ورضي العم ما ذكر، أما من لا حق له فيها كالجد أبي الام والخال فيسقط حضانة المرأة بتزويجها به. قال ابن شهبة: وعد في الروضة وأصلها من مستحقي الحضانة الخال، والخال لا حضانة له على الصحيح. قال الأذرعي: وأجوز أنه حرف سهوا من قول بعضهم، أو نكحت أخا له فأغفلت الألف أول الكلمة، ويحتمل غيره. وسادسها: أن تكون الحاضنة مرضعا للطفل، كما أشار إلى ذلك بقوله: (وإن كان) المحضون (رضيعا

(٤٥٥)