في النكاح بالردة والرضاع والاعسار فمن حينه قطعا وكذا الخلع اه‍. والفرق دقيق، والأول أولى. (و) الأصح أنه يجب (المسمى إن حدث) العيب (بعد وطئ) لأنه استقر بالوطئ قبل وجود سبب الخيار فلا يغير. والثاني وهو قول مخرج:
يجب المسمى مطلقا لتقرره بالدخول. والثالث: مهر المثل مطلقا، وقيل في المقارن: إن فسخ بعيبها فمهر المثل وإن فسخت بعيبه فالمسمى. والحاصل أن الوطئ مضمون بلا خلاف، لأن الوطئ في النكاح لا يخلو عن مقابل، وإنما الخلاف هل يجب المسمى أو مهر المثل؟ فإن قيل في رد الجارية المبيعة بعيب: وطؤها غير مضمون وقد اشتركا في الفسخ بالعيب.
أجيب بأن الوطئ مقصود في النكاح فوجب بذله بكل حال، والوطئ في المبيع ليس مقصودا في البيع، وإنما العقد على الرقبة، والوطئ منفعة ملكه فلم يقابله عوض.
فرع: لو فسخ بمقارن للوطئ كان كالفسخ بحادث قبله كما بحثه بعض المتأخرين فيجب مهر المثل لا المسمى.
فرع: لا نفقة للمفسوخ نكاحها بعد الدخول في العدة إن كانت حائلا أو حاملا لانقطاع أثر النكاح بالفسخ، ولها السكنى لأنها معتدة عن نكاح صحيح تحصينا للماء. (ولو انفسخ) النكاح (بردة) منه أو منها (بعد وطئ) بأن لم يجمعهما الاسلام في العدة، (فالمسمى) هو الواجب، لأن الوطئ قرر المسمى قبل وجودها، والردة لا تستند إلى ما تقدم. (ولا يرجع الزوج) الفاسخ (بعد الفسخ بالمهر) الذي غرمه (على من غره) من ولي أو زوجة بالعيب المقارن، (في الجديد) لاستيفائه منفعة البضع لمتقوم عليه بالعقد، والقديم: يرجع به للتدليس بإخفاء العيب المقارن للعقد، ورد بأنه يلزم منه أن يجمع بين العوض والمعوض، وهو ممنوع. أما العيب الحادث بعد العقد إذا فسخ به فلا يرجع بالمهر جزما لانتفاء التدليس.
وصور في التتمة التغرير منها بأن تسكت عن عيبها وتظهر للولي معرفة الخاطب به، وصوره أبو الفرج الرزاز بأن تعقد بنفسها ويحكم حاكم بصحته، وكل صحيح. ولو أجاز الزوج فعليه المسمى ولا يرجع به على الغار جزما. (ويشترط في) الفسخ بعيب (العنة رفع إلى حاكم) جزما ليفعل ما سيأتي بعد ثبوتها، (وكذا سائر) أي باقي (العيوب) السابقة يشترط في الفسخ بكل منها الرفع إلى الحاكم (في الأصح) لأنه مجتهد فيه، فأشبه الفسخ بالاعسار. والثاني: لا، بل لكل منهما الانفراد بالفسخ كالرد بالعيب.
تنبيه: قضية كلامه أنهما لو تراضيا بالفسخ مما يجوز الفسخ به لم يصح، وبه صرح في المحرر. (وتثبت العنة بإقراره) أي الزوج بها عند الحاكم كغيرها من الحقوق، أو (بينة) تقام عند الحاكم (على إقراره) ولا يتصور ثبوتها بالبينة لأنه لا مطلع للشهود عليها. ويؤخذ من هذا إن دعوى امرأة الصبي والمجنون العنة عليهما لا تسمع لسقوط قولهما. (وكذا) تثبت العنة (بيمينها) المردودة (بعد) إنكاره العنة، و (نكوله) عن اليمين (في الأصح) وإنما جاز لها الحلف لأنها تعرف ذلك بالقرائن والممارسة، كما يجوز لها أن تحلف أنه نوى الطلاق بالكتابة إذا دلت قرينة على ذلك بخلاف الشهادة بها، إذ لا يعرف الشهود من ذلك ما تعرفه هي. والثاني: لا يرد اليمين عليها ويقضي بنكوله.
تنبيه: كان الأولى التعبير بالتعنين كما في الروضة، لأن العنة في اللغة هي الحظيرة المعدة للإبل والبقر والغنم كما قاله المصنف في تحريره. قال: وما يقع في كتب الأصحاب من قولهم: العنة، ويريدون به التعنين فليس بمعروف في اللغة اه‍. واعترض بأن ابن مالك قال في مثلته: العنة بالضم: العجز عن الجماع، وقال أبو عبيدة: يقال للمرأة التي لا تريد الرجال عنينة. (وإذا ثبتت) عنة الزوج (ضرب القاضي له سنة) كما فعله عمر رضي الله تعالى عنه، رواه

(٢٠٥)