الذي بيده عقدة النكاح. وحمله الجديد على الزوج لتمكنه من رفعه بالفرقة فيعفو عن حقه ليسلم لها كل المهر إذ لم يبق للولي بعد العقد عقدة.
تنبيه: للقديم شروط: وهي أن يكون الولي أبا أو جدا لمكان شفقتهما، وأن يكون قبل الدخول، وأن تكون بكرا صغيرة عاقلة، وأن يكون بعد الطلاق، وأن يكون الصداق دينا في ذمة الزوج لم يقبض.
تتمة: لو خالعها قبل الدخول على غير الصداق استحقه وله نصف الصداق. وإن خالعها على الصداق كله صح في نصيبها دون نصيبه، ويثبت له الخيار إن جهل التشطير. فإذا فسخ عوض الخلع رجع عليها بمهر المثل وإلا فنصف الصداق. وإن خالعها على النصف الباقي لها بعد الفرقة صار كل الصداق له نصفه بعوض الخلع ونصفه بالتشطير. وإن أطلق النصف بأن لم يقيده بالباقي ولا بغيره وقع العوض مشتركا بينهما، فلها عليه ربع المسمى، وله عليها ثلاثة أرباعه بحكم التشطير وعوض الخلع ونصف مهر المثل بحكم ما فسد من الخلع. وإن خالعها على أن لا تبعة له عليها في المهر صح وجعلناه على ما يبقى لها منه.
فصل: في أحكام المتعة: وهي بضم الميم وحكي كسرها مشتقة من المتاع، وهو ما يستمتع به، والمراد بها مال يجب على الزوج دفعه لامرأته المفارقة في الحياة بطلاق وما في معناه بشروط تأتي. ويستوي فيها الحر وغيره، والمسلم والذمي والحرة وغيرها، والمسلمة والذمية، كما شمل ذلك قوله: يجب (لمطلقة قبل وطئ متعة) على الجديد، (إن لم يجب) لها (شطر مهر) بأن كانت مفوضة ولم يفرض لها شئ، وادعى الإمام فيه الاجماع لقوله تعالى: * (لا جناح عليكم إن طلقتم النساء ما لم تمسوهن أو تفرضوا لهن فريضة ومتعوهن) * الآية، ولان المفوضة لم يحصل لها شئ فتجب لها متعة للايحاش، بخلاف من وجب لها الشطر. أما إذا فرض لها في التفويض شئ فلا متعة لها، لأنه لم يستوف منفعة بضعها فيكفي شطر مهرها لما لحقها من الاستيحاش والابتذال. وعن القديم أنها مستحبة لقوله تعالى: * (حقا على المحسنين) *، ولو كانت واجبة لم يختص بها المحسنون دون غيرهم.
تنبيه: كان الأولى أن يقول: لمطلقة ونحوها ليشمل الملاعنة. ويستثنى من كلامه ما لو زوج أمته بعبده فلا شطر ولا متعة. (وكذا) يجب (لموطوءة) متعة (في الأظهر) الجديد، سواء أفوض طلاقها إليها فطلقت أو علقه بفعلها ففعلت، لعموم قوله تعالى: * (وللمطلقات متاع بالمعروف) *، وخصوص قوله تعالى: * (فتعالين أمتعكن) *، وفي هذه الآية تقديم وتأخير، أي: فتعالين أسرحكن وأمتعكن، وكلهن مدخولات بهن، أو يقال: إن الواو لا تقتضي الترتيب. والثاني، وهو القديم: لا متعة لها لاستحقاقها المهر وفيه غنية عن المتعة، ولأنها إذا لم تستحقها مع الشطر فمع الكل أولى. وأجاب الأول بأن جميع المهر وجب في مقابلة استيفاء منفعة البضع فخلا الطلاق عن الجبر، بخلاف من وجب لها النصف فإن بضعها سلم لها فكان الشطر جابرا للايحاش.
فائدة: في فتاوى المصنف أن وجوب المتعة مما يغفل النساء عن العلم بها فينبغي تعريفهن وإشاعة حكمها ليعرفن ذلك. (وفرقة لا بسببها) بأن كانت من الزوج كردته ولعانه وإسلامه، أو من أجنبي كإرضاع أم الزوج أو بنت زوجته ووطئ أبيه أو ابنه لها بشبهة، حكمها (كطلاق) في إيجاب المتعة وعدمه، أي إذا لم يسقط بها الشطر كما اقتضاه كلام المصنف، وقال الزركشي: إنه لا بد منه. فإن قيل: كيف يتصور وجوب المتعة للزوجة الصغيرة في مسألة الارضاع وقد تقرر أن المتعة مختصة بالتفويض أو الدخول وكلاهما مستحيل فيمن هو في سن الارضاع؟ أما الدخول فواضح وأما التفويض فإنها لو زوجت بالتفويض وجب لها مهر المثل أجيب بتصور ذلك في أمة صغيرة زوجها سيدها بالتفويض لعبد فإن الحر لا ينكح أمة صغيرة، وفيما إذا زوج الكافر ابنته الصغيرة كافرا مفوضة وكان عندهم أن لا مهر للمفوضة وأرضعتها أمه أو ابنته ثم ترافعا إلينا فإنا نقضي بصحة النكاح ولزوم المتعة. أما إذا كانت الفرقة منها أو بسببها كردتها وإسلامها ولو تبعا أو فسخه بعيبها فلا متعة لها، سواء كانت قبل الدخول أم بعده، لأن المهر يسقط بذلك ووجوبه آكد من

(٢٤١)