قدرته على الوطئ ووصلت إلى حقها منه. فإن قيل: الجب كذلك. أجيب بأن الجب حصل به اليأس بخلاف العنة. فإن قيل: الوطئ حق للزوج بدليل أنه لو امتنع منه دائما لا خيار لها ولا يأثم بتركه ولا يدخل في القسم بين الزوجات فله أن يطأ بعضهن ويترك بعضهن، فقولهم إنها استوفت حقها منه يدل على أن لها حقا في ذلك. أجيب بأن محله ما دامت مترجية للوطئ فإن داعية الزوج كافية في ذلك، فإذا أيست منه أثبتوا لها الخيار لتضررها. (أو) حدث (بها) عيب (تخير) الزوج قبل الدخول وبعده (في الجديد) كما لو حدث به، والقديم: لا، لتمكنه من الخلاص بالطلاق بخلافها، ورد بتضرره بنصف الصداق أو كله. قال ابن الرفعة: ولا يبعد على الجديد أن يكون حديث الرتق والقرن بعد الوطئ لحدوث الجب في الخلاف اه‍. وهو ظاهر. قال ابن شهبة: وصرح به القاضي حسين في النفقات.
فرع: لو حدث به وجب فرضيت ثم حدث بها رتق أو قرن فهل يثبت له الخيار أم لا لقيام المانع به؟ قال الزركشي: فيه نظر اه‍. والأوجه ثبوته. (ولا خيار لولي) بنسب أو غيره كسيد، (بحادث) من العيب بالزوج، إذ لا عار عليه في العرف بخلافه في الابتداء، ولهذا لو عتقت تحت عبد ورضيت به ليس له الفسخ وإن كان له المنع ابتداء من نكاح الرقيق. (وكذا بمقارن جب وعنة) للعقد لاختصاصها بالضرر ولا عار عليه. فإن قيل: العنة لا تثبت إلا بعد العقد فكيف صورتها؟ أجيب بتصويره بما إذا تزوجها وعرف الولي عنته ثم طلقها وأراد تجديد نكاحها.
فإن قيل: هذا معترض بأنه قد يعن في نكاح دون نكاح كما هو الأصح. أجيب بأن الأصل الاستمرار. (ويتخير) الولي (بمقارن جنون) للزوج وإن رضيت به الزوجة لتعيره بذلك، (وكذا جذام وبرص) مقارنان يتخير الولي بكل منهما (في الأصح) للعار وخوف العدوي للنسل، والثاني: المنع، لاختصاص الضرر بالمرأة، فإذا فسخ من ثبت له الخيار بعيب ظنه ثم تبين أنه ليس بعيب بطل الفسخ. (والخيار) في الفسخ بهذه العيوب إذا ثبت يكون (على الفور) لأنه خيار عيب فكان على الفور كما في البيع. والمعنى بكونه على الفور أن المطالبة والرفع إلى الحاكم يكونان على الفور، ولا ينافي ذلك ضرب المدة في العنة فإنها حينئذ تتحقق، وإنما يؤمر بالمبادرة إلى الفسخ بعد تحقق العيب، ولو ادعى جهل الفور فقياس ما تقدم في الرد بالعيب أنه يقبل لخفائه على كثير من الناس. ولو قال أحدهما: علمت بعيب صاحبي وجهلت الخيار قبل قوله بيمينه إن أمكن وإلا فلا. (والفسخ) منه أو منها بعيب فيها أو فيه مقارن للعقد أو حادث (قبل دخول يسقط المهر) ولا متعة لها أيضا، لأنه إن كان العيب به فهي الناسخة فلا شئ لها، وإن كان بها فسبب الفسخ معنى وجد فيها فكأنها هي الفاسخة. (و) الفسخ (بعده) أي الدخول بأن لم يعلم به إلا بعده (الأصح) وفي الروضة الصحيح المنصوص، (أنه يجب مهر مثل إن فسخ) النكاح (بمقارن) للعقد (أو) فسخ ( بحادث بين العقد والوطئ جهله الواطئ) إن كان بالموطوءة وجهلته هي إن كان بالواطئ لأنه قد استمتع بمعيبة، وهو إنما بذل المسمى على ظن السلامة ولم تحصل، فكان العقد جرى في الأول بلا تسمية، ويجعل اقترانه بالوطئ المقارن للمهر في الثاني كالاقتران بالعقد فكأنه أيضا جرى بلا تسمية، ولان قضية الفسخ رجوع كل منهما إلى عين حقه أو إلى بدله إن تلف فيرجع الزوج إلى عين حقه وهو المسمى والزوجة إلى بدل حقها وهو مهر المثل لفوات حقها بالدخول.
وبما تقرر من أن ما ذكر صير التسمية كالعدم سقط ما قيل: الفسخ إن رفع العقد من أصله فالواجب مهر المثل مطلقا أو من حينه فالمسمى كذلك، وأجاب السبكي عما قيل بأن الذي يختاره هنا وفي الإجارة أنه يرفعه من حين حدوث سببه لا من أصل العقد ولا من حين الفسخ، وعليه يستقيم هذا التفصيل والنكاح والإجارة من واد واحد. لأن المعقود عليه فيهما المنافع، وهي لا تقبض حقيقة إلا بالاستيفاء بخلاف البيع، فإن القبض فيه مقرر، وأما الفسخ

(٢٠٤)