لتفويته حقها. (وإن استخدمه) السيد نهارا، أو حبسه كما قال الماوردي (بلا تكفل) للمهر والنفقة، (لزمه الأقل من أجرة مثل) لتلك المدة، (و) من (كل المهر والنفقة) لتلك المدة كما في فداء الجاني بأقل الامرين من قيمته وأرش الجناية، ولان أجرته إن زادت كان له أخذ الزيادة، وإن نقصت لم يلزمه إتمام النفقة. فإن قيل: إذا استخدمه أجنبي أو حبسه إنما يلزمه أجرة المثل فقط، فهلا كان السيد كذلك أجيب بأن الأجنبي لم يوجد منه إلا تفويت منفعة والسيد سبق منه الاذن المقتضي لالتزام ما وجب في الكسب. وخرج بنهارا المقيد به كلام المصنف ما لو استخدمه ليلا فقط، فإنه لا يلزمه شئ لأن حقه في استمتاعه ليلا لا بدل له، فلو استخدمه ليلا ونهارا ضمن زمن نهاره دون ليله كما قاله الماوردي (وفي قول يلزمه) أي السيد (المهر والنفقة) وإن زادت على أجرة المثل، لأنه ربما كسب في ذلك اليوم ما يفي بالجميع.
تنبيه: قال بعضهم: جميع ما سبق في عبد كسوب، أما العاجز عن الكسب جملة فالظاهر أن للسيد السفر به واستخدامه حضرا من غير التزام شئ اه‍. وهذا بحث مردود لأن استخدامه يقابل بأجرة، فهو داخل في قول الأصحاب: يلزمه الأقل من أجرة مثل الخ. (ولو نكح) العبد (فاسدا) لعدم إذن سيده أو لمخالفته فيما أذن له فيه، (ووطئ) في هذا النكاح زوجته، (فمهر مثل) يجب عليه (في ذمته) فقط للزومه برضا مستحقه كالقرض الذي أتلفه.
نعم إن أذن له السيد في نكاح فاسد أو فسد المهر دون النكاح تعلق بكسبه ومال تجارته لوجود إذن سيده قال ابن الرفعة: نعم إن عين له المهر فينبغي أن يكون المتعلق بالكسب أقل الأمرين من مهر المثل ومن المعين، وهذا بخلاف ما لو أذن له في النكاح وأطلق فنكح فاسدا، فإن المهر يكون في ذمته على الأصح، لأن الاذن إنما يتناول الصحيح فقط. (وفي قول قديم) أو مخرج: تجب (في رقبته) كغير الوطئ من الاتلاف، ولا حد إن وطئ قبل أن يفرق بينه وبين المرأة للشبهة.
تنبيه: محل الخلاف في كبيرة عاقلة حرة مكنته برضاها، أما لو كانت حرة طفلة أو مجنونة أو وطئت مكرهة أو نائمة فالوجه كما قال الأذرعي التعلق برقبته لأنه جناية محضة، ولهذا وجب المهر على السفيه. وإن كانت رقيقة وسلمها سيدها تعلق بذمته أو بغير إذن سيدها ووطئ فهل يتعلق المهر برقبته كما لو أكره أمة أو حرة على الزنا أو بذمته؟ وجهان، أوجههما الأول كما رجحه ابن المقري تبعا للإمام، وجزم به في الأنوار، ورجح البلقيني الثاني.
فروع: لو أنكر السيد الاذن للعبد في النكاح فادعت الزوجة على السيد أن كسب العبد مستحق لي بمهري ونفقتي سمعت دعواها، وللعبد أن يدعي على سيده كما قاله ابن الرفعة أنه يلزمه تخليته ليكتسب المهر والنفقة. ولو اشترى العبد زوجته لسيده أو أجنبي ولو بإذنه لم ينفسخ نكاحه كما يجوز أن يزوج عبده بأمته، ولو اشترت المبعضة أو المبعض زوجه بخالص ملكه أو المشترك بينه وبين سيده ولو بلا إذن سيده انفسخ نكاحه لأنه ملكه في الأولى وجزء منه في غيرها وامتنع عليه الوطئ حينئذ ولو بإذن سيده لأنه لا يجوز وطؤه بملك اليمين. (وإذا زوج) السيد (أمته) غير المكاتبة والمبعضة (استخدمها نهارا) أي له ذلك بنفسه أو بغيره، (وسلمها للزوج ليلا) لأنه وقت الاستمتاع، والسيد يملك من أمته منفعتين: منفعة الاستمتاع، ومنفعة الاستخدام، وقد نقل الأولى للزوج فتبقى له الأخرى يستوفيها فيما عدا ما ذكر. ولا يشكل ذلك بتحريم خلوته بها لأنه لا يستلزمها ولا بتحريم نظره إليها، لأن محله فيما بين السرة والركبة كما مر في النكاح. ولو كانت محترفة وقال الزوج: تحترف للسيد عندي لم يلزمه إجابته لأنه قد يبدو له الاعراض عن الحرفة واستخدامها، أما المكاتبة فليس له أن يستخدمها لأنها مالكة أمرها. وأما المبعضة فالقياس كما قال الأذرعي أنه إن كان ثم مهايأة فهي في نوبتها كالحرة، وفي نوبة سيدها كالقنة، وإلا فكالقنة. وما ذكره

(٢١٧)