جواهر الكلام - الشيخ الجواهري - ج ٢٧ - الصفحة ٢٨٨ - من الشرائط أن تكون المنفعة مملوكة للمؤجر، معلومة لهما

{ويجوز أن يستأجر اثنان} فصاعدا {جملا أو غيره للعقبة} بمعنى أنهما يملكان منفعته مشاعة، إلا أنهما يستوفيانها على التعاقب، بلا خلاف ولا اشكال، لاطلاق الأدلة {ويرجع في التناوب} حينئذ زمانا أو فرسخا {إلى العادة} إن كانت ويقتسمان بالسوية مع تساويهما، وإلا فعلى ما وقع بينهما من التفاوت، ويرجع في تعيين المبتدأ إذا لم يتفقا إلى القرعة التي هي لمثل ذلك.
وليس هذا من الجهالة في عقد الإجارة الذي ليس مقتضاه إلا ملك المنفعة لمن تنتقل إليه وقد حصل، فما عن التذكرة - من احتمال عدم الصحة مع عدم تعينه للجهالة والتنازع - في غير محله، وكذا ما في جامع المقاصد والمسالك من أن القول بالقرعة بعيد، لأن محلها الأمر المشكل، والاشكال في عقد المعاوضة موجب للجهالة، ومفض إلى التنازع، ضرورة أن الاشكال المزبور خارج عن مقتضى عقد المعاوضة، وإنما اقتضاه اختلاف الشركاء.
نعم يجب التعيين إذا كان الاستيجار لاثنين نوبا معينة بالمدة، أو بالفراسخ لا على سبيل الإشاعة، وإلا كان مجهولا لا إشكال في بطلان العقد معه، كما لا إشكال في صحته مع التعيين، ولا يحتاج إلى قسمة فيه، لعدم الشركة، لكون المفروض ضبط نوبة كل منهما، ومن ذلك كله يظهر لك ما في مناقشة الكركي للفاضل في القواعد فلاحظ وتأمل والله هو العالم.
{وإذا اكترى دابة} مثلا {فسار عليها زيادة عن العادة أو ضربها كذلك أو كبحها} باللجام {من غير ضرورة} أو نحو ذلك مما هو غير جائز له {ضمن} بلا خلاف كما اعترف به في محكي التذكرة، بل عن الغنية الاجماع عليه، بل ولا اشكال لأنه متعد بفعله، وإنما له ضربها بما جرت العادة به، وكذا تكبيحها باللجام وحثها على السير، للأصل والسيرة وتوقف استيفاء المنفعة عليه في الجملة ولأن النبي صلى الله عليه وآله وسلم " نخس بعير جابر وضربه " ولأن ذلك من مقتضى عقد الإجارة.
بل في القواعد والمسالك ومحكي المبسوط والخلاف والتحرير وموضع من التذكرة التصريح بعدم الضمان لو تلفت بذلك، وفي جامع المقاصد أنه لا يخلو من قوة