جواهر الكلام - الشيخ الجواهري - ج ٢٧ - الصفحة ٨٢ - الفصل السادس في احكامها وتشتمل على مسائل عشرة

احضار عدول المؤمنين على ذلك، لأن الولاية لهم مع عدم الحاكم، بل قد ذكرنا في غير المقام، إمكان ثبوت أمثال هذه الولايات التي هي من الحسب والاحسان لفساق المؤمنين مع تعذر العدول، فلاحظ وتأمل، هذا كله في العامل غير المعين.
أما هو فالمتجه ثبوت الخيار بمجرد تعذر مباشرته وإن وجد المتبرع، بل لو تبرع عنه متبرع لم يقع العمل له، ولم يستحق بذلك الحصة وإن قصد اتمام العمل عنه، بخلاف غير المعين، فإن الظاهر كونه على حصته مع اتمام المتبرع و إن لم يقصد العمل عنه، لأن عقد المساقاة ملكه الحصة مع حصول العمل منه أو من غيره، كما لو استغنى بماء المطر عن السقي، كما صرح بذلك في جامع المقاصد.
لكن قد يناقش في الثاني بعدم استحقاقه الحصة التي هي عوض العمل منه أو عنه فأما إذا لم يكن منه ولا عنه لم يستحقها، نحو من استأجر على عمل فاتفق حصوله من غيره لا بقصد النيابة عنه.
وتدفع بأن عقد المساقاة اقتضى كون العمل في ذمته، فمتى وقع كان عنه وله، لعدم تصور كونه عمن ليس في ذمته، على أن المساقاة لا ريب في بقائها على الصحة التي معناها ترتب الأثر الذي هو ملك الحصة، وتكليف العامل بأجرة المثل للمالك مع حصول العمل له تاما لا وجه له، فلس حينئذ إلا ما ذكرنا.
لكن الانصاف مع ذلك كله عدم خلو الحكم عن اشكال، باعتبار عدم ظهور الفرق بينه وبين من استؤجر على عمل فاتفق حصوله من غيره، كقلع الغرس فانقلع لنفسه، وكالاستيجار على إزالة قمامة فاتفق إطارة الريح لها، ونحو ذلك، واحتمال الالتزام بالأجرة فيها صعب.
اللهم إلا أن يقال: إن وضع المساقاة والمزارعة ومشروعيتهما على ذلك، فإن المراد حصول الزرع والثمرة الصالحة كما وكيفا، فمع احتياج ذلك إلى العمل فعله العامل، وإن استغنى عنه بفعل الله أو بفعل الغير سقط عنه، واستحق حصته بخلاف الإجارة، فإن المراد منها مقابلة العوض بالعمل منه أو عنه والله العالم.
المسألة {السادسة: إذا ادعى} المالك {أن العامل خان أو سرق، أو