جواهر الكلام - الشيخ الجواهري - ج ٢٧ - الصفحة ٣١٢ - ومن الشرائط أن تكون المنفعة مباحة ومقدورا على تسليمها

التمكن " وتبعه في جامع المقاصد ولا يخلو من بحث، وكذا ما فيهما أيضا من أنه لو كان الغصب بعد القبض طالب المستأجر بأجرة المثل خاصة، وإن كان في ابتداء المدة فلا خيار له، لأن الغصب بعد قبض العين، واستقرار العقد، وبراءة المؤجر، ولو حدث خوف منع المستأجر من الاستيفاء والمؤجر من التغرير بماله، تخيرا، بل احتمل بعضهم الانفساخ.
ولو اختص الخوف بالمستأجر تخير أيضا أو انفسخ العقد إذا كان المراد استيفاؤه بنفسه، وإلا فلا خيار لامكانه إجارتها، ولعله المراد للفاضل في محكي تحريره، ولا ينفسخ بالعذر، فلو اكترى جملا للحج ثم بدا له أو مرض ولم يخرج لم يكن له فسخ الإجارة.
ولذا حكي عن الشهيد في الحواشي المنسوبة إليه عليه تقييده بالمرض الذي يتمكن من الخروج معه، قال: " أما لو لم يمكنه الخروج أصلا، ولم يجز له إجارته لغيره كان يشترط عليه استيفاء المنفعة بنفسه، فإنه يقوى الفسخ ".
لكن في جامع المقاصد " عندي فيه شئ لأن تعذر الاستيفاء إذا اختص بالمستأجر ولم يكن من قبل المؤجر مانع ففي اسقاطه حق المؤجر وتسليطه المستأجر على الفسخ أو الحكم بالانفساخ اضرار بالمؤجر لمصلحة المستأجر ".
وفيه: أنه مثل الأجير على قلع ضرس فسكن ألمه ضرورة اشتراكهما في منع المستأجر من الفعل وإن بذل المؤجر له باعتبار كونه معاونة على الإثم والعدوان فتأمل جيدا والله العالم.
ولو استأجر دارا للسكنى مثلا فحدث خوف عام يمنع من الإقامة بذلك البلد تخير في الأقوى، وفي القواعد نظر، ولعله فرق بين هذه المسألة والسابقة أن الخوف في تلك على المستأجر والدابة بخلافه هنا، فإنه على المستأجر دون الدار ولذا نظر في هذه، وقرب الخيار في الأولى، إلا أن الظاهر ثبوت الخيار في المقامين لقاعدة لا ضرر بعد عموم العذر شرعا عن الاستيفاء، بل ربما احتمل الانفساخ قهرا.