جواهر الكلام - الشيخ الجواهري - ج ٢٧ - الصفحة ١٠٤ - وجوب حفظها وضمانها وكونها عقدا جائزا

كل ما كان من وديعة ولم تكن مضمونة لا تلزم " بناء على إرادة غير المشروط ضمانها من قوله " مضمونه أو الأعم منه ومن التعدي والتفريط - يدفعه أن ذلك كله منزل على التلف في غير الفرض.
ومن ذلك يظهر حينئذ قوة قول الفاضل بناء على أن تسليمها إلى الظالم من أقسام الاتلاف أيضا فتأمل.
وعلى كل حال فقد ظهر لك الوجه في عدم الضمان بالأخذ منه قهرا {نعم لو تمكن من الدفع} اللائق به {وجب} بلا خلاف أجده فيه لأنه مقدمة للحفظ المأمور به على جهة الاطلاق، {و} حينئذ {لو لم يفعل} ذلك مع قدرته عليه {ضمن} لأنه تفريط حينئذ وكذا لو أمكن الدفع ببعضها فلم يفعل، لكن الظاهر ضمانه ما يزيد على ما يندفع به منها، لا الجميع، وإن احتمل للتفريط، إلا أنه واضح الضعف، لأن بعض المدفوع واجب على التقديرين.
وما في الرياض من الفرق بينهما - بكونه بأمر الشارع على الأول، وبدونه على الثاني وهو فرق واضح وإن هي إلا كما لو فرط فيها فتلف بغيره، وقالوا فيها بضمانها، مع أنها ذاهبة على التقديرين فتأمل - يدفعه أنها عند الشارع كالوديعتين التي أراد الظالم أخذهما، وكان يمكن دفعه بإعطاء أحدهما فلم يفعل، فإنه لا ريب في ضمانه الثانية، فإن الأولى ذاهبة على كل حال منضمة إلى الأخرى، أو مستقلة، فالتفريط حينئذ في الثانية لا فيهما معا، كما هو واضح.
ولو توقف الدفع على بذل شئ من ماله، فلا إشكال في جوازه، بل في جامع المقاصد " أنه لا يبعد القول بوجوب مصانعة الظالم بشئ يرجع به على المالك، وربما مال إليه في الرياض لوجوب الحفظ، فيجب ما لا يتم إلا به، والضرر يندفع بنية الرجوع على المالك مع فرض عدم التمكن من استيذانه أو وليه ".
قلت: لم أقف في النصوص على ما يدل على وجوب الحفظ على جهة الاطلاق وإن صرح به في المسالك، اللهم إلا أن يكون إجماعا ولم نتحققه والأمر بأداء الأمانة يراد منه عدم الخيانة، كما لا يخفى على من لاحظ نصوصه، فهو حينئذ