جواهر الكلام - الشيخ الجواهري - ج ٢٧ - الصفحة ١١٦ - وجوب حفظها وضمانها وكونها عقدا جائزا

لعله لا يخلو من وجه لو كان بإذن الحاكم أو عدول المؤمنين والله العالم.
{ولا تصح وديعة الطفل ولا المجنون} لاعتبار الكمال في طرفي عقدها كغيرها من العقود بلا خلاف، بل الاجماع بقسميه عليه، من غير فرق بين ماليهما وغيرهما ودعوى الإذن وعدمها، بل لا يصح حتى لو علم الإذن لهما، لقصور عبارتهما عن مباشرة العقد كما هو واضح.
نعم لو علم الإذن اكتفى في الوديعة حينئذ بفعل المرسل لهما في أيديهما، بناء على الاكتفاء بمثل ذلك فيها، لعدم اعتبار مقارنة القبول فيها للإيجاب، وإلا فانشاء عقد الوديعة منهما سواء كان عنهما أو عن غير هما باطل.
{و} لا يجوز وضع اليد عليها بل {يضمن القابض} لذلك منهما لعموم (١) " على اليد ما أخذت " وغيره {ولا يبرأ بردها إليهما} للحجر عليهما، وإنما يبرأ بالرد إلى وليهما الخاص، أو العام مع تعذره، بل مقتضى إطلاق العبارة وغيرها ذلك، وإن كان قد فعل ذلك حسبة للخوف من التلف ونحوه، وهو مؤيد لما ذكرناه سابقا من أن الاحسان لا يرفع الضمان.
لكن في المسالك وعن غيره الأقوى أنه لو قبضها منهما مع خوف هلاكها بنية الحسبة في الحفظ لم يضمن، لأنه محسن، وما على المحسنين من سبيل، لكن يجب عليه مراجعة الولي في ذلك، فإن تعذر قبضها، وترتب الحكم. وفيه ما عرفت.
{وكذا لا يصح أن يستودعها، و} إن كان {لو أو دعا لم يضمنا بالاهمال} وفاقا للمشهور {لأن المودع لهما} في الحقيقة هو ال‍ {متلف ماله} بايداعه مثلهما الذي لم يجب عليه الحفظ وأداء الأمانة، فنسبيته في الاتلاف أقوى من تفريطهما فيه، ولا دليل على ضمانهما بذلك، بعد ظهور قوله عليه السلام (٢) " على اليد ما أخذت حتى تؤدي " في غير الفرض، بسبب تفريط المالك، لا ما في المسالك " من