جواهر الكلام - الشيخ الجواهري - ج ٢٧ - الصفحة ١١٨ - وجوب حفظها وضمانها وكونها عقدا جائزا

نعم في الفرض قد يتوقف في ضمانهما بالاهمال، لا لعدم ضمانهما باليد، بل من حيث حصول التلف للمال بسببين، أحدهما من المالك، وهو أقوى من الواقع من أحدهما، خصوصا مع عدم التمييز، فيقوم ذلك مقام الاتلاف منه في أيديهما، كما أومأ إليه المصنف، بخلاف ما لو باشرا التلف مع تمييزهما، فإنه لا إشكال في أن ما وقع منهما في ايجاد التلف في الخارج أقوى مما وقع منه، الذي هو إيداعهما، لا تسليطهما على تلفه وحينئذ فالميزان ذلك، وهو الحكم بضمانهما باليد إلا أن يحصل من المالك مباشرة تلف أو تسبيب أقوى من تفريطهما، ولعله يختلف باختلاف التمييز ونحوه مما له مدخلية في علة التلف وإيجاده لا ما ذكره ثاني الشهيدين من عدم ضمانهما باليد، لعدم الدليل الذي قد عرفت إمكان دعوى القطع بفساده، خصوصا فيما يأخذانه بأنفسهما من دون علم من المالك بسرقة ونحوهما، كما لا يخفى على من له أدنى خبرة بفقه أهل البيت عليهم السلام والله الموفق والعالم.
وأما العبد إذا استودع فأتلف فالأقرب أنه يتبع به بعد العتق، وإن كان الاستيداع بإذن مولاه، إذ هي لا تقتضي التزام المولى بذلك حتى في كسب العبد، للأصل وغيره.
وإن كان بالاهمال مع فرض عدم كون القبول بإذن المولى، فعن بعضهم لا شئ للمالك، لعدم جواز قبولها وعدم وجوب الحفظ عليه، فالتضييع للمال من المالك.
وفيه ما عرفت من اقتضاء اليد الضمان، فيتجه حينئذ اتباعه به بعد العتق، كما عن التذكرة والتحرير التصريح به، كما لو كان القبول بإذن المولى، ولا رجوع بوجه على المولى حتى بالنسبة إلى كسب العبد، إذ هو أولى من صورة الاتلاف التي قد عرفت أن الحكم فيها ذلك نعم لو كان تفريط العبد من المولى، ولو بمنعه من الحفظ فالضمان عليه، كما عن بعضهم التصريح به والله العالم.
{وإذا ظهر للمودع أمارة الموت وجب الاشهاد بها} كما صرح به غير واحد، بل لا أجد فيه خلافا بينهم، نعم في القواعد إبدال ذلك بالوصية بها، ولعله يريد ذلك ضرورة انحصار وجه وجوب ذلك في لزوم الحفظ، وحرمة التفريط بها،