جواهر الكلام - الشيخ الجواهري - ج ٢٧ - الصفحة ١٩٢ - في الاحكام المتعلقة بها وفيها احدى عشرة مسألة

بناء على عدم خروجه عن الملك بذلك، إذ هو حينئذ نحو ما قيل فيما لو ترك الحب صاحبه لصاحب الأرض ولم يقبله، ففي المسالك في وجوب الإزالة وجهان.
نعم حكي فيها عن التذكرة القطع بسقوط مؤنة نقله، وأجرته عنه، لأنه حصل بغير تفريطه ولا عدوانه، وكان الخيار لصاحب الأرض المشغولة إن شاء أخذه لنفسه، وإن شاء قلعه.
إلا أنه لا يخفى عليك ما فيه، بناء على وجوب تخليص ملك الغير منه، ضرورة أن الاعراض عنه بعد عدم الخروج عن ملكه به أو البذل لصاحب الأرض مع عدم القبول لا يرفع الوجوب المزبور عنه الذي قد صرح به غير واحد في الصورة الأخرى، وهي: ما لو علم المالك بعينه ولم يكن منه إعراض ولا بذل، ومعللين له بأن ملكه قد شغل أرض غيره بغير حق، فيجب تخليصه منه والتسوية وطم الحفر.
بل صرح بعضهم بوجوب الأجرة عليه للمدة، بعد امتناعه، لأنه كالغاصب حينئذ، بل عن ظاهر السرائر وجوبها عليه للمدة السابقة التي استظهر بعضهم عدمها، لعدم تقصيره في القلع، وعدم تفريطه في أصل اشتغال الأرض به، فأصل البراءة بحاله.
اللهم إلا أن يقال: إنه وإن لم يكن مقصرا لكن لا تبرع أيضا من صاحب الأرض، والأصل احترام مال الغير الذي منه المنفعة المزبورة.
لكنه كما ترى، بل قد يناقش في الأجرة مطلقا، للشك في وجوب التخليص عليه، بعد أن لم يكن الشغل منه، للأصل، وكونه مالكا لا يقتضي ذلك نعم لصاحب الأرض بعد امتناع المالك، إزالته عن ملكه، كما عبر به المصنف.
ولو كان المالك مشتبها في منحصرين ففي المسالك " وجب عليهم أجمع التخلص بالصلح، أو التمليك ونحوه، ويجب على صاحب الأرض مراجعتهم فيما يراجع فيه المالك المعين ".
وفيه: أن هذا الوجوب لا وجه له، لتمسك كل منهم بأصل البراءة السالم عن معارضة باب المقدمة في الفرض المعلوم عدمها فيه، فالمتجه حينئذ إزالته نفسه