جواهر الكلام - الشيخ الجواهري - ج ٢٧ - الصفحة ١٣٢ - في موجبات الضمان هي التفريط والتعدي

وبه يظهر الفرق بين حالي الضرورة، والإذن الذي مرجعه إلى الرخصة من المالك في حفظ الوديعة بهذا الفرد الذي لم يفهم من الاطلاق، وهل يكون الوديع الثاني حينئذ وديعا للمالك فلا ينفسخ بموت الوديع الأول مثلا أو أنه وديع له لا للمالك.
ثم إنه هل يحكم بالضمان مثلا بمجرد الايداع، حتى يعلم الضرورة أو الإذن، أو يحكم بالبراءة حتى يعلم عدم الضرورة والإذن، وجهان: وفي تصديق الأمين في دعوى الضرورة والإذن وجه، وإن كان يقوى خلافه في الأخير، كما أنه قد يقوى الحكم بالضمان بمجرد الايداع مثلا أو السفر بها مع عدم ثبوت الضرورة والإذن ولو بدعواه ذلك، بناء على تصديقه لموت ونحوه فتأمل.
وعلى كل حال فقد ظهر لك أن من التفريط أو التعدي أن يودعها على الوجه المزبور.
{أو يسافر بها كذلك} بلا ضرورة ولا إذن {مع خوف الطريق وأمنه} بلا خلاف أجده فيه، لعدم تناول إطلاق العقد السفر الذي هو نوع تغرير بها إلا مع القرينة، كما لو أودعه في حال السفر أو نحو ذلك، والبحث في الضرورة والإذن على نحو ما سمعته في الايداع، حتى بالنسبة إلى الرد على المالك أو وكيله أو الحاكم، بل في التذكرة " لو سافر بها مع القدرة على صاحبها أو وكيله أو الحاكم أو الأمين ضمن عند علمائنا أجمع، سواء كان السفر مخوفا أو غير مخوف " بعد أن صرح بعدم لزوم المقام عليه، لحفظ الوديعة، لأنه متبرع بإمساكها، وإنما يلزمه حينئذ الرد إلى المالك أو الوكيل أو الحاكم أو الأمين كما أنه في محكي المبسوط نفي الخلاف عن عدم الضمان بالرد إلى الحاكم أو العدل، إذا أراد السفر، قال: " لأن السفر مباح، فلو قلنا: ليس له ردها لمنعناه من المباح الذي هو السفر ".
نعم في المسالك هنا " فإن تعذر أودعها العدل، فإن فقد فلا يخلو إما أن يخاف عليها مع إبقائها في البلد أولا فإن خاف جاز السفر بها كما سيأتي، وهو الموافق لمفهوم العبارة هنا، وإن لم يخف عليها فمفهوم قوله كذلك أي كالسابق، وهو عدم