جواهر الكلام - الشيخ الجواهري - ج ٢٧ - الصفحة ٧٨ - الفصل السادس في احكامها وتشتمل على مسائل عشرة

قد عرفت قوة جواز ذلك فيه، بدون الشرط المزبور الذي يمكن إرادة الكناية به عن ملاحظتها نفسها حال العقد، لا حال بدو صلاحها الآتي مثلا، وإلا فاشتراط القطع من حيث كونه اشتراطا، لا مدخلية له في ماليته على وجه يصلح كونه مبيعا وأجرة، فلا بأس حينئذ مع شرط القطع أو شرط البقاء مدة معلومة، ولا يكون بذلك مبيعا أو أجرة حال ادراكه الذي هو معدوم الآن، وإنما يكون حالا طارئا على ملكه.
وبذلك يظهر أن مدرك الجواز، الأصول والقواعد، لا القياس على البيع الممنوع عندنا، ولعله لذا لم يذكر المصنف الجواز مع الضميمة، أو العامين كما ذكره في البيع، فإنه مع فرض المنع بدون اشتراط القطع إلا مع الضميمة أو العامين يختص البيع بالجواز، لدليله، ولا يقاس عليه ما هنا مع احتماله، بل جزم به في المسالك قال " وتركه المصنف اتكالا على ما ظهر من ذكر الجواز بشرط القطع من اتحاد الحكم في المقامين.
{ولو استأجره ببعضها قيل: لا يصح لتعذر التسليم} لامكان عدم إذن الشريك، فيتعذر القطع المعتبر اشتراطه في الصحة {والوجه الجواز} كما في المسالك قال: " لامكان القطع والتسليم بالإذن، كما في كل مشترك، ولو فرض امتناع الشريك تمكن بإذن الحاكم ".
قلت: مع فرض كون الشريك المستأجر يتجه حينئذ الصحة، للتمكن من اشتراط القطع عليه برضاه، والتزامه به، أما إذا كان غيره وقلنا بعدم جواز القسمة بالخرص والتخمين، وعدم جواز الاجبار على القطع قبل الادراك، لما فيه من الضرر، يشكل الجواز حينئذ، بعدم احراز الشرط المعتبر في الصحة، بناء على اعتباره وإن كان قد عرفت قوة عدمه إلا إذا أريد به الكناية عما ذكرنا.
وقد تقدم لنا في بيع الثمار ما ينفع ملاحظته في المقام، خصوصا في الفرق بين النخل وغيره من الأشجار، مع أن المصنف لم يشر إلى شئ من ذلك، وكان غرضه المعظم الفرق بين المساقاة والإجارة، من جواز الأولى بحصة منها قبل الظهور،