جواهر الكلام - الشيخ الجواهري - ج ٢٧ - الصفحة ١٦٧ - فصول في المعير والمستعير والعين المستعارة

بعدم الضمان.
نعم يمكن الرد على المصنف بإنكار الدليل عليها في المقام، إذ من المعلوم أن المسلم من هذه القاعدة ما وافق الأدلة منها، ضرورة عدم دليل بالخصوص عليها وليس الفاسد من حيث كونه فاسدا يترتب عليه ما يترتب على الصحيح، بل مقتضى فساده عدم ترتب أثر الصحيح عليه، كما هو واضح. وليس في الأدلة ما يوافق مضمونها بل قد عرفت أن قاعدة اليد وعموم من أتلف والمرسل والخبر الضمان، وإن اقتضت قاعدة الغرور، الرجوع على الغاصب، ودعوى الاجماع عليها معلومة الفساد في المقام، إذ المشهور بين الأصحاب الضمان هنا مع الجهل، وإن رجع بقاعدة الغرور كدعوى عموم ما ما دل على عدم الضمان بالعارية للمقام، لأنها اسم للأعم من الصحيح والفاسد، ضرورة تخصيص العموم بالخبر والمرسل السابقين المعتضدين بالشهرة بين الأصحاب التي هي المرجحة أيضا لعموم من أتلف وعلى اليد عليه، بل قد يدعى انسياق الصحيح من أكثر هذه الأحكام فلا تعارض حينئذ، ومن ذلك وغيره يعلم عدم كون المقام فردا من القاعدة المزبورة، أو خارجا عنها، كحال العلم للمستعير الذي أشار إليه بقوله.
{أما لو كان عالما كان ضامنا، ولم يرجع على الغاصب} بشئ لعدم غروره {و} لأنه غاصب، بل {لو أغرم} المالك {الغاصب} المعير حيث أن له الرجوع عليه {رجع} هو {على المستعير} الذي استقر الضمان عليه بحصول التلف عنده مع عدم غروره، بل الظاهر أنه يرجع عليه أيضا بقيمة العين لو رجع عليه المالك وإن كان جاهلا، إذ كان قد أقدم على العارية مضمونة باشتراط الضمان أو كانت ذهبا أو فضة، لعدم غروره حينئذ، بل هو كذلك لو صدر منه ما يقتضي الضمان من تعد أو تفريط.
نعم لا يرجع عليه المالك بعوض المنافع التي استوفاها المستعير بعنوان العارية لو رجع عليه المالك، لاقدامه عليها مجانا، بل هو يرجع على المعير الغاصب لو رجع المالك عليه بها لقاعدة الغرور.