أنه لا معنى للضمان بالتفويت والاتلاف إذا لم يكن المفوت والمتلف مملوكا، والمفروض أن الفعل المشروط لا يكون مملوكا للمشروط له حتى يضمن بالاتلاف والتفويت. مدفوعة بأنه لا موجب لتخصيص الضمان بالتفويت والاتلاف بما إذا كان المفوت والمتلف مملوكا لغير المفوت والمتلف، بل يكفي في ذلك كونه مضافا إلى غيره ولو بنحو من الحقية التي لها مالية عرفا، لكي يكون مشمولا لدليل الضمان في نظر العرف والعقلاء.

ومع الاغماض عن ذلك وتسليم أنه لا معنى للضمان والاتلاف إذا لم يكن المفوت والمتلف مملوكا، ولكن بأمكاننا أن نقول: أن معنى تعهد البنك باداء الشرط:

ألتزامه به على تقدير تخلف المشروط عليه وعدم الاداء، وهذا يعني أن البنك تعهد أن المقاول إذا لم يف بالشرط ولم يؤد وامتنع عن الاداء فهو يفي به ويؤديه، فيكون وجوب الوفاء عليه كوجوب الوفاء على المشروط عليه، بمعنى انه تكليفي من دون أن تكون ذمته مشغولة بشي‌ء، ولا مانع من صحة هذا التعهد بمقتضى أدلة وجوب الوفاء بالعقود، وبما ذكرناه ظهر أنه لا وجه لمحاولة تطبيق الكفالة بمعناها المعروف لدى الفقهاء، وهو كفالة النفس على خطابات الضمان للبنك، وكفالاته للمقاولين، ثم الاشكال على أن هذه الكفالة لا تقتضي الضمان المالي، فان أثرها احضار نفس المكفول فقط لا غير، وجه الظهور ما مر من أن كفالة البنك إنما هي بمعنى الضمان المالي، لكن لا بمعنى نقل الدين من ذمة إلى ذمة، ولا ضم ذمة إلى ذمة، بل بمعنى التعهد بأداء الدين أو الشرط كما مر، لا بمعنى أحضار نفس المكفول، ثم أن الطرف الثالث كالبنك إذا أصدر خطاب ضمان وتعهد بموجب أمر طالب الضمان للجهة المستفيدة بالمبلغ المقرر في حالة تخلف المقاول عن تعهداته والتزاماته، فان كان ذلك الخطاب مرتبطا بالعقد الواقع بينها وبين المقاول، أو كان في ضمن عقد آخر لازم، كان من خطاب الضمان النهائي، فيجب عليه الوفاء به إذا تخلف المقاول عن تعهداته ولم يف بالشرط عليه عند التخلف، وان لم يكن مرتبطا بالعقد اللازم لا بالعقد الواقع بينهما ولا بعقد آخر، فهو من الضمان الابتدائي، فلا يجب الوفاء به، لأنه وعد أبتدائي من الطرف الثالث وغير ملزم.