قاعده ٢. بحث از صحت يا فساد در نهى مولوى (اعم از تحريمى يا تنزيهى) جارى است. زيرا بدون ترديد نهى ارشادى ارشاد به فساد عمل است. مثلا وقتى مى‌گويد: در پوست حيوانى كه خوردن گوشت آن حلال نيست نماز نخوان. [٢] اين نهى تحريمى نبوده، بلكه ارشادى است يعنى نكن كه نمى‌شود. با نماز خواندن در چنين جلدى امر «صلّ» ساقط نمى‌شود. [٣]

قاعده ٣. هرگاه معامله‌اى مورد نهى واقع شود و ندانيم آن نهى مولوى است يا ارشادى، آن نهى را حمل بر ارشاد مى‌كنيم. زيرا هدف از انجام دادن معامله ترتّب آثار (نقل و انتقال) است، و عرف با چنين نهيى مى‌فهمد كه اثر مورد نظر مترتّب نشده است. [٤] در خاتمه اين مبحث مطالبى را از برخى از دانشمندان حقوق نقل مى‌كنيم.

نهى و منع قانونى در معاملات چند نوع است: الف. گاهى نهى مبيّن شرايط و موانع و اجزاء عقد و معامله مى‌باشد، در آن صورت مخالفت با آن موجب فساد و بطلان است. مثلا فصل سوم از باب اول كتاب هفتم قانون مدنى در بيان موانع نكاح است و مى‌دانيم كه تجاوز از آن موجب بطلان عقد است. ولى اين بطلان به واسطه فقدان شرط و يا وجود مانع است، نه به واسطه دلالت نهى. همانند ماده ١٠٤٥ قانون مدنى كه مى‌گويد: «نكاح با اقارب نسبى ذيل ممنوع است.»

ب. گاهى نهى خود زمينه يك واقعه حقوقى را ايجاد مى‌كند، در اين صورت نمى‌توان گفت نهى موجب بطلان است مثل مواد ٦١٧ و ٦٤٧، قانون مدنى. ماده ٦١٧ كه مى‌گويد: «امين نمى‌تواند ...

تصرّفى در وديعه كند ...». در اينجا نهى از تصرّف زمينه به‌وجود آمدن ضمان را ايجاد مى‌كند و به عبارت ساده‌تر تصرّف موجب ضمان است.

ج. گاهى نهى گرچه به صورت ظاهر به معامله وارد شده ولى در واقع نهى از عمل ديگرى است كه اتفاقا همراه و مقارن با معامله شده است. در اين صورت موجب فساد و بطلان نخواهد بود، ولى به لحاظ ارتكاب يك عمل حرام و يا مخالف با قانون موجب مجازات خواهد شد. مثل اينكه نگاه به اجنبى حرام و شرعا ممنوع است. حال هرگاه اين كار همراه با انجام دادن بيع باشد، مى‌توان گفت چنين معاشرتى حرام است. ولى نمى‌توان گفت بيع و فروش باطل است، و موجب نقل و انتقال مبيع نخواهد بود. مثلا خواستگارى از زنى كه در عده ديگرى است و يا نامزد ديگرى است شرعا حرام است. ولى اگر اين كار انجام گيرد و سپس منجرّ به نكاح گردد (البته در صورت اول اگر پس از عده نكاح صورت گيرد.) نكاح صحيح است.

[١] . اصطلاحات الاصول، «النهى عن الشى‌ء».

[٢] . فى وصية النبى لعلي (ع) قال: «يا على لا تصلّ فى جلد ما لا يشرب لبنه و لا يؤكل لحمه»، وسائل الشيعة، ج ٣، ص ٢٥١، ابواب لباس المصلّى.

[٣] . اصطلاحات الاصول، «النهى عن الشى‌ء».

[٤] . تهذيب الاصول، ج ١، ص ٣٣٠.