را دربرنمى‌گيرد: زيرا عين در ذمه غاصب قرار نمى‌گيرد، و اوفو بالعقود نيز تنها نقل ذمّه به ذمه را شامل مى‌شود اگر عموم وفاء به عقد را در اعيان مضمونه بپذيريم بايد قائل به ضم ذمّه به ذمه شويم كه اين مغاير با اعتقاد فقهاى ما است». [١]

استدلال صاحب جواهر پذيرفته نيست زيرا:

اولًا: مفاد روايات «الزعيم غارم» از ناحيه بعضى آيات نظير (و لمن جاء به حمل بعير و انابه زعيم) (يوسف: ٧٢) تأييد مى‌شود. ثانياً: روايت «الزعيم غارم» در منابع ما نيز آورده شده است. [٢] ثالثاً: مفاد روايت مذكور، مفاد بناى عقلا است. رابعاً: ضمان اعيان مضمونه مشمول عموم «اوفو بالعقود» مى‌باشد. خامساً: نظريه نقل ذمه به ذمّه به فرض تمام بودن آن اختصاص به ضمان ديون دارد لذا اگر در ضمان اعيان معتقد به ضم ذمه به ذمه شويم اشكالى پديد نمى‌آيد. [٣]

نوع ديگرى از ضمان اعيان وجود دارد كه ضمان اعيان غير مضمونه خوانده مى‌شود، اعم از اينكه عين غير مضمونه در نزد صاحب مال باشد يا در نزد و اختيار ديگرى بنابر امانت يا وديعه يا رهن يا مانند آن قرار داده شود. فقها در زمينه ضمان اعيان غير مضمونه كه در نزد ديگرى به صورت امانت است اختلاف نموده‌اند عده زيادى از فقها قائل به عدم صحت شده‌اند برخى از آنان بر عدم صحت ادعاى اجماع، نموده‌اند. مؤلف شرايع الاسلام در اين زمينه مى‌نويسد: «اگر مالى كه در امانت است را مانند مضاربه و وديعه ضمانت نمايند اين ضمان صحيح نيست؛ زيرا امانت در اصل مضمونه نمى‌باشد» [٤]) علامه در قواعد، محقق كركى در جامع المقاصد و شهيد ثانى در مسالك نيز قائل به عدم صحت ضمان مورد امانت مى‌باشند. سيد محمد كاظم يزدى طباطبائى مى‌نويسد: «ضمان اعيان غير مضمونه مانند مال مضاربه و رهن و وديعه قبل از تحقق سبب از تعدى و تفريط صحيح نمى‌باشد و در عدم صحت ضمان بين فقها اختلافى نيست.

مهم‌ترين دليل كسانى كه قائل به عدم صحت ضمان امانت شده‌اند اين است كه در ضمان امانت، مضمون عنه كه يكى از اركان تحقق عقد ضمان است وجود ندارد. زيرا در ضمان‌

[١] جواهر الکلام، ج ٢٦، ص ١٤٠

[٢] عوالى اللالِی، ج ٢، ص ٢٥٢؛ مستدرک الوسائل، ج ٢، ص ٤٨٩

[٣] بحوث فقهيه، ص ٣٠

[٤] شراِیع الاسلام، کتاب الضمان، ج ٢، ص ٣٥٨