غير أنه مستو لم يمل إلى دار إحديهما لم يملك أحد منهما المطالبة بالإزالة لأنه لم يحصل في ملكه في هو أو لا غيره قال مال إلى أحديهما كان لصاحبها المطالبة لأنه إذا مال إلى هواء داره فقد حصل في ملكه فله المطالبة بالإزالة كما لو امتد غصن شجره إلى هواء داره فان له المطالبة بالقطع أو التبعيد ولعل ذلك إذا لم يخف عليه الوقوع على الدارين أو إحديهما عادة والا فكما يترتب الضمان على التفريط في ازالته يترتب المطالبة على استهدامه ولو بنى مسجدا لنفسه أو لمصلحة المسلمين في الطريق الضيق أو الوسع في موضع يضر بالمارة ضمن ما يتلف بسببه وان بناه فيما زاد على الواجب في الطريق وهو سبع أزرع أو ما يفتقر إليه المارة لنفسه أو بناه للمصلحة العامة فيما لا يضر بالمارة كالرواية فلا ضمان اذن فيه الامام أو لا ما لم يمنع وفي المبسوط انه إن كان الطريق واسعا وإذن الإمام فلا ضمان وكذا ان لم يأذن وبناه للمصلحة العامة وان بناه لنفسه ضمن وفي الشرايع لو بنى مسجدا في طريق قيل إن كان بإذن الامام لم يضمن ما يتلف بسببه والأقرب استبعاد الفرض وهو يعطي الضمان مطلقا لكن يحتمل أن لا يعد الزايد على ما لا يحتاج إليه المارة أو السبع ازرع من الطريق ولا ضمان إذا سقف مسجدا أو بنى فيه حايطا أو علق فيه قنديلا أو فرش فيه بارية كل ذلك للمصلحة العامة اذن فيه الامام أو لا لم يمنع ويجوز نصب الميازيب إلى الطريق المسلوكة كما في المبسوط والسراير وغيرهما وفيهما الاجماع عليه وعليه عمل الناس قديما وحديثا من غير نكير الا أن في الوسيلة انه يجوز للمسلمين المنع منه وفي النهاية عده مما ليس له احداثه ويمكن تخصيصه بالمضر منه لا إلى الطرق المرفوعة فإنها مع هوائها لأربابها الا بإذن أربابها وكذا الرواشن جمع روشن وهو الرف كما قاله الأزهري أو الكرة كما في الصحاح والأجنحة والساباطات كل ذلك إذا لم يضر بالمارة بأن لا يتعسر عليهم وعلى جمالهم العبور ولا يظلم عليهم الطريق وفي المبسوط عن بعض العامة تحديد ذلك بأن لا تناله رمح الفارس إذا كان منصوبا قال والأول أصح لان الرمح لا حد له وانه لا ينصبه وانما يحمله على كتفه وممن نص على جواز جميع ذلك القاضي والمحقق والشيخ في الخلاف ودليله الأصل من غير معارض واشتهر انه كان للعباس ميزاب إلى المسجد وكان رخص له النبي صلى الله عليه وآله فقلعه عمر يوما لما نظر عليه منه فخرج العباس فقال له أتقلع ميزابا نصبه رسول الله صل الله عليه وآله وسلم بيده فقال عمر والله لا ينصبه الا من ترقى على ظهري فرقى؟ العباس على ظهر فنصبه قال في الخلاف وهذا اجماع فان أحدا لم ينكره قال ولأن هذه الأجنحة والساباطات والسقايف سقيفة بني النجار وسقيفة بني ساعدة وغير ذلك إلى يومنا هذا لم ينقل ان أحدا اعترض فيها وان ثبت اعتراض معترض عليها ثبت ان اقرارها جايز باجماع وقوى في المبسوط انه انما يجوز اخراج جناح واسلام ساباط إذا لم يمنعه مانع فان اعترض عليه معترض أو منعه مانع كان عليه قلعه فلو وقع الميزاب على أحد فمات أو جرح أو على متاع فتلف ففي الضمان قولان فالضمان خيرة المبسوط والخلاف وفيه اجماع الأمة عليه والجامع والوسيلة الا ان فيها ان نصب ميزابا جاز للمسلمين المنع فان نصب ووقع على شئ ضمن فيحتمل الضمان مع المنع والنهاية الا أن فيها ومن أحدث في طريق المسلمين حدثا (ليس صح) له أو في ملك لغيره بغير اذنه من حفر بئر أو بناء حايط أو نصب خشبة أو إقامة جذع أو اخراج ميزاب أو كنيف ما أشبه ذلك فوقع فيه شئ أو زلق به أو اصابه منه شئ من هلاك أو تلف شئ من الأعضاء أو كسر شئ من الأمتعة كان ضامنا لما يصيبه قليلا كان أو كثيرا فان أحدث في الطريق ماله احداثه لم يكن عليه شئ فعلق الضمان بحرمة الاحداث وعدمه من المحرمات الميزاب فاما ان يريد مطلقة أو المضر منه ونص في المبسوط على الضمان مع إباحة الاحداث ويعطيه كلام الجامع وهو نص المخ؟ وخيرته لأنه سبب في الاتلاف وإن كان مباحا كالتأديب والمعالجة والبيطرة ولعموم قوله عليه السلام في صحيح الكناتي؟ المتقدم من أضر بشئ من طريق المسلمين فهو له ضامن ونحوه في صحيح الحلبي المتقدم أيضا وفي عمومه لمحل النزاع نظر فان المفروض انه لا يضر بالطريق ولقوله صل الله عليه وآله وسلم فيما تقدم من خبر السكوني من أخرج ميزابا أو كنيفا أو وتد وتدا أو أوثق دابة أو حفر بئرا في طريق المسلمين فأصاب شيئا فعطب فهو له ضامن قال في المخ؟ وهذا نص في الباب قلت لكنه ضعيف محتمل للتخصيص بالمضر منها وعدم الضمان خيرة السراير والشرايع والارشاد والتلخيص وظاهر المفيد وسلار فإنهما لم يضمنا بالمباح مما يحدث في الطريق للأصل وكونه سايغا شرعا فلا يستعقب ضمانا ولأنه محسن وما على المحسنين من سبيل وفيه انه محسن إلى نفسه لا إلى المجني عليه مع أن الطبيب والمؤدب ضامنان وان لم يقصد الا الاحسان وكذا لو سقط من الروشين أو الساباط أو نحوهما خشبة فقتلت أو جئت غير القتل ففي الضمان القولان فالضمان خيرة المبسوط والنهاية والمهذب والوسيلة والجامع والعدم خيرة السراير والشرايع والارشاد والتلخيص وظاهر المقنعة والمراسم وما الذي يضمنه بوقوع الميزاب وغيره الأقرب ما في المبسوط من أن الساقط إن كان بأجمعه في الهواء هواء الطريق بأن انكسر الميزاب أو الخشبة من الجناح ونحوه فوقع ما هو في الهواء خاصة فاتلف ضمن الجميع أي جميع التالف لتلفه بجناية مضمونة خاصة وان وقع على التالف الجميع أي جميع الميزاب وغيره الذي بعضه في ملكه وبعضه في الهواء ضمن النصف لتلفه بمضمون هو وقوع ما في الهواء وغير مضمون هو وقوع ما في ملكه قال الشيخ ولا فصل بين أن يقع الطرف الخارج عليه وبين أن يقع ما كان في ملكه عليه لان الخشبة انما يقتل بثقلها وإذا وقع أحد طرفيها عليه بآلة ثقل الطرفين انتهى ويحتمل أن وقع الجميع أن يضمن بنسبة الخارج إلى المجموع مساحة أو ثقلا ويحتمل ضمان الجميع على التقديرين لاطلاق الخبرين ولان سقوط ما في الملك بتبعية الخارج وكذا لو حفر في الطريق بئرا لا تضر بالمارة لمصلحته لا لمصلحتهم ضمن ما يتلف بسقوطه فيها لنحو ما تقدم وإن كان لمصلحتهم فقد تقدم القول فيه ولو وضع على طرف سطحه صخرة أو جرة من الماء أو على حايطه فوقع على انسان مثلا فمات فلا ضمان لأنه انما تصرف في ملكه فهو كما لو بنى في ملكه حايطا مستويا فوقع دفعة الا أن يضعه مايلا إلى الطريف هو كما لو بنى الحايط مائلا إليه ولو بنى على باب داره في الطريق المسلوك دكة أو غرس شجرة في طريق مسلوك فعثر به انسان فمات مثلا ضمن لما تقدم الا أن يكون للمصلحة العامة فالأقرب العدم لما مر ولو كان في طريق مرفوع فكذلك ان لم يأذن أربابه يضمن التالف منهم وممن أذنوا له في الدخول ولو بشاهد الحال ولو أذنوا فلا ضمان لأنه يصير باذنهم كالباني في ملكه فإنما يضمن من ادخله هو وكان أعمى أو الموضع مظلما ولم ينبهه وإذا رمى قشور البطيخ وشبهها من قمامات المنزل في الطريق فزلق به انسان ضمن للتسبيب وعموم ما مر من صحيحي الكناني والحلبي ولكن لو تعمد المار وضع الرجل عليه وأمكنه العدول عنه فلا ضمان لقوة المباشرة وكذا لو رش الطريق لو بل الطين فيه وإن كان لمصلحة المارة في وجه أو بالت دابته فيه سواء كان راكبها أو قايدها أو سايقها لأنها في يده على التقادير فهو كالورش أو بال نفسه ولو اشغل تارا في ملكه أو ما في حكمه فطارت شراره أو سرت إلى ملك جاره أو الشارع فإن كان الهواء ساكنا أو كان بينه وبين الجار أو الشارع حايل يمنع الريح عادة ولم يتجاوز في الاشغال قدر الحاجة فلا ضمان لأنه لم يتعد ولم يتصرف الا في ملكه التصرف الجايز له وإن كان الهواء عاصفا ولا حايل وان غفل عن التعدي فيكفي قضاء العادة به أو أجج أكثر من قدر الحاجة مع غلبة الظن بالتجاوز أو قضاء العادة به وان عقل عنه ضمن ولو عصف الهواء بغتة بعد الاشعال فلا ضمان الا أن يفرط في الاطفاء ونحوه بعده وعليه يحمل اطلاق النهاية وغيرها بعدم الضمان إذا اشغلها في ملكه فحملتها الريح إلى غيره فأحرقت ولو لم يتجاوز قدر الحاجة مع الظن التعدي أو تجاوزها مع عدم ظنه فتعدت فأتلفت ففي الضمان قولان أقربهما العدم كما يظهر من الكتاب والشرايع والضمان فتوى التحرير ولو اشغلها في ملك غيره بغير اذنه أو في الشارع لا لمصلحة المارة ضمن ما يتلف بها من الأنفس والأموال وان لم يقصد ذلك

(٤٨٧)