الجميع بأن العتق لما اقترن بالنكاح لم يتزوج أمته ولزوم تحقق المهر قبل النكاح ممنوع بل يكفي المقارنة والنكاح انما يتوقف على اقتران العتق به وانما يلزم العقد في المشهور ان قدم النكاح فيقول تزوجتك وأعتقتك وجعلت مهرك عتقك لوقوع التزوج بها وهي أمة فلا خيار لها بخلاف ما لو عكس فإنها تعتق قبل النكاح فيكون امرها بيدها وفيه نظر ظاهر ولصحيح علي بن جعفر سأل أخاه موسى عليها لسلام عن رجل قال لامته أعتقتك وجعلت عتقك مهرك فان عتقت وهي بالخيار ان شاءت (تزوجته وان شاءت) فلا فان تزوجته فليعطها شيئا فان قال قد تزوجتك وجعلت مهرك عتقك فان النكاح واقع ولا يعطيها شيئا وخبر محمد بن ادم عن الرضا عليه السلام في الرجل يقول لجارية قد أعتقك و جعلت صداقك عتقك قال جايز العتق والامر إليها ان شاءت زوجته نفسها وان شاءت لم يفعل فان زوجته نفسها فأحب له أن يعطيها شيئا وهما لا ينصان على تمام المطلوب لجواز أن يكون اختيارها لعدم التعرض للتزويج فإنه الظاهر لا تقديم العتق عليه وفي اشتراط قبولها الذي هو في الحقيقة ايجاب أو الاكتفاء بقوله تزوجتك وجعلت مهرك عتقك عن قوله أعتقتك اشكال إما في الأول فمن انه عقد لا بد له من طرفي ايجاب وقبول وهو الوجه احتياطا في الفرج ومن الأصل فيه النقل المستفيض وهو خال عنه وفيه ان الخلو للاتكال على الظهور ولأنها رقيقة لا عبرة بقبولها وفيه انها تحررت بتمام قوله ولولاه لم يصح التزويج ولان حل الوطئ مملوك له في جملة ما يملكه لملك العين فإذا أعتقها وتزوجها فكأنه استثنى من المنافع التابعة للعين البضع ولو لم يستثنه حرم عليه وضعفه ظاهر وأما في الثاني فمن أن العتق لا يقع الا بلفظه الصريح في الاعتاق ولأصالة بقاء الملك والاحتياط وهو الوجه ومن انه كساير المهور فهي تملك نفسها بمجرد ذلك كما تملك الثوب بقوله تزوجتك وجعلت مهرك هذا الثوب وضعفه ظاهر ولما تقدم من صحيح علي بن جعفر وليس صريحا فيه ولو قدم العتق انعتقت وكان لها الخيار في النكاح لما تقدم والظاهر حينئذ فساد المهر ويؤيده الخبر وقيل في المقنعة والخلاف والشرائع لاخيار لها فيه لخبر عبيد بن زرارة قال للصادق صلوات الله عليه رجل قال لجاريته أعتقك وجعلت عتقك مهرك فقال جايز فان الظاهر إرادة الصحة والمعنى لا التزلزل ولأنه تتمة الكلام والمجموع بمنزلة عقد واحد فلا يمكن القول بوقوع قضية أحد جزئيه دون الأخر لكن أن لم يشترط القبول هنا في النكاح وقع العتق والنكاح جميعا وان اشترط فإن لم يقبل لم ينعق أيضا وقيل في ظاهر الكافي لا بد من أن يقدم العتق وهو اختيار الارشاد والمختلف لان تزويج المولى الأمة من نفسه باطل وفيه ان الكلام انما يتم باخره ولو جعل ذلك أي التزويج بجعل العتق مهرا في أمة الغير اثنى الامر فيه على الامر في عتق المرتهن الأمة المرهونة فان انفذنا عتق المرتهن مع الإجازة فيه للمولى فالأقرب هنا الصحة أيضا للاشتراك في تعلق العتق بأمة الغير مع اجازته وتغليب الحرية ويحتمل الفرق بين المرتهن وغيره بتعلق حق المرتهن بالعين وبالشك في جواز جعل مال الغير أو فكه مهر بالإجازة بعده والا ينفذ عتقه فلا شبهة في البطلان هنا هذا في المهر وأما النكاح فيبني صحة وفسادا على حكم العقد الفضولي من الصحة والفساد وفساد المهر لا يوجب فساده والأقرب جواز جعل عتق بعض مملوكته مهرا لعموم العتق في الاخبار والفتاوى لعتق الكل والبعض ولان العتق كما يجوز تعليقه (بالكل يجوز تعليقه) بالبعض وكما يصلح كل الأمة لكونها مهرا يصلح بعضها ولا يلزم تعلق النكاح بمن بعضها رق له لسراية العتق فلا مانع وحينئذ يسرى العتق إلى جميعها لما تقرر من أن من أعتق شقصا من رقيقة سرى في الباقي خاصة أي لا الكون مهرا بل المهر انما هو الشقص المعتق بالأصالة وتظهر الفائدة فيما لو طلقها قبل الدخول فإنه يعود ربعها مثلا رقا لا نصفها فيستسعى في قيمته على قول الشيخ أو يرجع عليها ربع قيمتها على قول الصدوق ويحتمل المنع وفاقا لفخر الاسلام اقتصارا في خلاف الأصل على المتيقن فان المتبادر عتق الكل وعليه ان قدم العتق عتقت وكانت في النكاح بالخيار فان قبلت مضى وان فسد المهر ولو كان بعضها حل فجعل عتق نصيبه منها مهرا لها صح النكاح والمهر لعموم الأمة في الاخبار والفتاوى للمبعضة ولأنه إذا جاز نكاح القن فالمبعضة أولي فيشترط هنا القبول قطعا لحرية بعضها وقد يمنع الصحة هنا والأولوية بناء على احتمال أن يكون الصحة في المحضة لكونه في معنى استثناء البضع مما يدخل في العتق ولو كانت مشتركة بينه مع الغير فتزوجها وجعل عتق نصيبه مهرا فالأقرب الصحة لما عرفت من عدم الفرق بين عتق الكل والبعض و لا مانع الا شركة الغير ولا يصلح للمنع لأنه يسرى العتق ولذلك لا اعتبار برضى الشريك ولو لم يسر ما لم يزد (يؤد) قيمة نصيب الشريك صح أيضا ان وقع بإذن الشريك إذا جاز وبالجملة فالشركة غير مانعة من الصحة لكن يفترق الحال بالتوقف على رضاء الشريك وعدمه بالاختلاف في توقف السراية على الأداء وعدمه واما الايقاف على الأداء فمشكل واما رضاها فيعتبر أن اعتبر رضي المحضة المختصة والا فلا واما الايراد عليه بلزوم الدور لتوقف كل من العتق وصحة العقد على الأخر فهو مشترك بينها وبين المحضة المختصة التي هي أصل المسألة ورودا واندفاعا ويحتمل البطلان للخروج عن النص وهو ممنوع وكذا لا اعتبار برضاه أي الشريك ولو جعل الجميع مهرا فإنه تنعتق عليه نصيبه قهرا والزوج هو الذي أعتق الجميع أو جعل المهر نصيب الشريك خاصة لعدم الفرق بين النصيبين ولو أعتق جميع جاريته وجعل عتق بعضها مهرا أو بالعكس بأن جعل عتق الجميع بعض المهر كان أمهرها معه ثوبا مثلا صح الجميع أي العتق والنكاح والمهر لوجود المقتضى وانتفاء المانع لعموم النص والفتوى ولان الشئ إذا صلح لكون كله مهرا صلح له بعضا وصلح له مع غيره وربما يحتمل البطلان للخروج عن النص وهو ممنوع ولا ريب في أنه ليس الاستيلاد عتقا وان منع من بيعها ما حيى الولد لكن لو مات مولاها والولد عتقت من نصيب ولدها اتفاقا ان وفي لأنها ينتقل إليه كلا أو بعضا فينعتق عليه كلها أو ينعتق بعضها ويسرى العتق في الباقي فتقوم عليه من نصيبه فان عجز النصيب عن الكل سعت في الباقي عند الأكثر وقيل في " يه " يلزم الولد السعي إن كان ثمنها دينا على المولى ولم يخلف سواها الا أن يموت قبل البلوغ فتباع ويقضي بثمنها الدين في الوسيلة كذلك إن كان عليه دين في غير ثمنها ولعدم انعتاقها بالاستيلاد فان مات الولد وأبوه حي عادت إلى محض الرقية وجاز بيعها حينئذ ويجوز أيضا بيعها في ثمن رقبتها وإن كان الولد حيا إذا كان الثمن دينا ولم يكن لمولاه سواها وقيل في الوسيلة لو قصرت التركة عن الديون بيعت فيها بعد موت مولاها ان مات ولدها بعده (قبله) قبل البلوغ وان لم يكن شئ من الديون ثمنا لها لأنه لا نصيب للولد إذا أحاطت الديون بالتركة وهو مبنى على عدم انتقال التركة إلى الورثة مع الدين وهو ممنوع ولقول الصادق عليه السلام في خبر أبي بصير فان مات وعليه دين قومت على ابنها (إذا كان ابنها) صغيرا انتظر به حتى يكبر ثم يجبر على قيمتها وهو ضعيف سندا ودلالة معارض بغيره وموضع جميع ذلك كتاب العتق وانما ذكرها مقدمة لقوله ولو كان ثمنها أي الأمة دينا فأعتقها وجعل عتقها مهرا وتزوجها و أولدها فأفلس به أي بالثمن ومات صح العتق ولا سبيل عليها ولا على ولدها على رأى وفاقا للمحقق وابن إدريس وأكثر المتأخرين لوقوع العتق من أهله وانعقاد الولد

(٦٤)