أو لغير ذلك لم يلتفت إليه والا وقف الحكم حتى يظهر الامر كما في الحي سواء صدر الحكم قبل وفاته أو بعده (وقبل الوقوع وبعده صح) لم يلتفت إليه لأن الظاهر الانصراف إلى الحي وهو ممنوع الا إذا كان في الكتاب قرينة على ذلك وكان من المعلوم على الحاكم بموته حين الحكم ولو اقتصر الحاكم على سماع البينة لم يحكم الثاني وإن فإن كانت البينة عادلة عنده أي الثاني لما عرفت من أنه لا يجوز الحكم بالثبوت عند الغير ولو قال الخصم انا اجرح شاهدي الأصل أو شاهدي الانهاء في بلادهم لم يمكن من الامتناع من الخروج عن الحق إلى الجرح بل تكلف بأن يسلم المال ثم إن ظهر الحرج أسترد ولم يكن له التكفيل نعم ان ادعي الجرح للقاضي في هذا البلد أجل ثلاثا المقصد السادس في القسمة وذكرها في القضاء لأنها ينشأ من نزاع المتشاركين ولأنه لا بد للقاضي من قسام وفيه فصول خمسة الأول في حقيقة القسمة القسمة تميز أحد النصيبين أو الأنصباء عن الأخر وافراد الحق عن غيره وهي مشروعة بالنصوص والاجماع وليست بيعا عندنا خلافا لبعض العامة وان تضمنت ردا خلافا للآخرين منهم ومنهم من نفي فيه الخلاف في أنه بيع فيجوز قسمة الثمار خرصا والمكيل وزنا وبالعكس ولا يصح الا باتفاق الشركاء مع الضرر والا فباذن من يريد القسمة منهم أو يكون هو الذي يفرز نصيبه وإذا سئل الشركاء في الظاهر من الحاكم القسمة أجابهم إليها وان لم يثبت عنده الملك لهم إذا لم يظهر لهم حينئذ منازع على رأي وفاقا للشيخ والمحقق وظاهر الخلاف الاتفاق عليه وذلك لان ظاهر اليد الملك ولا منازع ولا يلزم من القسمة الحكم بالملك بل يكتب في كتاب القسمة انها وقعت بقولهما وقال أبو علي لو تنازعون المدعون للأرض على سهامهم ثم سئلوا الحاكم القسمة بينهم لم اختر للحاكم ذلك الا أن يثبت عنده البينة بملكهم أو ميراثهم عن مالكها فان أراد الحاكم أن يقسما بينهم لم يفعل ذلك حتى يشيع امرها بين جيرانها وينتظر مدة يمكن معها أن يحضره مدع لها أو لبعضها إن كان مالكها فإذا قسمها لم يستحل بالقسمة الا أن يذكر الحال وانه لم يثبت عنده تملكهم إياها ولا اعلم لهم منازعا لئلا يكون ذلك حكما منه بالملك لهم فيلزم من بعده انفاذه انتهي وهو موافق لما قلناه لكن في (ئع) عن (ط) القول بالمنع وعبارته هنا صريحة في الجواز وسواء كان الملك عقارا أو غيره وسواء نسبوه إلى ميراث أو غيره وقال أبو حنيفة إن كان مما ينقل قسمه والا فان ادعوا الإرث لم يقسمه والا قسمه وإذا سألها أي القسمة بعضهم أجبر الممتنع عليها مع انتفاء الضرر وسيأتي معناه وامكان تعديل السهام من غير شئ يجعل معها اتفاقا كما يظهر لان لكل مالك ولاية الانتفاع بملكه والاستبداد به أكمل نفعا ويسمى هذه القسمة (قسمة اجبار صح) الممتنع عليها وشروطها ثلاثة أن يثبت الملك عند الحاكم أو يصدق الشريك عليه وانتفاء الضرر بالقسمة وامكان تعديل السهام من غير شئ يجعل معها سواء تساوت الأجزاء فلم يفتقر التعديل الا إلى الافراد أولا كما ستسمع التفصيل ولو تضمنت ردا لم يجبر الممتنع عليها لاشتمالها على معاوضة فلا يصح الا بالتراضي ويسمى قسمة تراض لتوقفها على التراضي كأرض قيمتها مأة فيها بئرا وشجرة تساوي مأتين ولما لم يكن قسمة البئر والشجرة احتاج من يكون نصيبه الأرض إلى أخذ خمسين من صاحبه عوضا عما له من البئر أو الشجرة ويكون القسمة بتعديل السهام على التفصيل الآتي والقرعة لتخصيص كل بقسم كما سيأتي تفصيلها الا إذا تراضوا بالتخير بلا قرعة ولو أراد أحدهم التخيير لما يريده من السهام بلا قرعة لم يجب القسمة ولا يجبر الممتنع منها عليها لتعلق حق الكل بكل جزء ولا يزول الا بالتراضي أو القرعة وجواز تعلق الغرض منهم أو من بعضهم يجزء بعينه وان اشتملت القسمة على ضرر فاحش على الكل كالجواهر والعضايد الضيفة والسيف والسكين وحجر الرحي وشبهه وما يتلف بالقسمة من العبد ونحوه لم يجز قسمته ولو اتفق الشركاء عليها ما لم يتعلق بها غرض أهم من الابقاء لأنها إضاعة للمال بلا مسوغ لها شرعا فهي سمفه؟ قطع قطع بذلك في شركة المبسوط والسرائر وفي التحرير انما منع منها إذا أردت إلى تلف العين وفي معناه ما في (المخ) من (بط) الانتفاع بالكلية وسيحكي عبارته في وجه الفرق بين هذا الضرر والضرر بنقص القيمة ولو طلب أحد الشريكين المهايات من غير قسمة إما في الأجزاء كان يسكن أو يزرع هذا الجزء المعين والاخر الباقي أو في الزمان كان يسكنه شهرا والاخر شهرا لم يجبر الممتنع للتساوي في الاستحقاق ولكونها بمنزلة معاوضة فلا بد من التراضي ولان المهاياة لا يلزم فكيف يجبر عليها ولأنها تعجيل حق أحدهما وتأخير حق الأخر سواء كان مما يصح قسمته وحكي عليه الاجماع في الايضاح أولا على اشكال مما مر وهو الأقوى ومن أن فيها قطعا للنزاع ولا يلزم أحدا منها بيع خصته ولا اجارته فربما انحصر دفع النزاع فهيا ولو اتفقا عليها جاز بلا اشكال ولا يلزم بل لكل منهما الرجوع بعد استيفاء نوبته أو نوبة صاحبه أو قبله ولكن إذا رجع أحدهما بعد استيفاء مدته فعليه عوض ما استوفاه في الأخر كما سيأتي الفصل الثاني في القاسم وعلى الامام أدبا لا وجوبا أن ينصب قاسما للحاجة إليه كثيرا أو يشترط فيه البلوغ والعقل والايمان والعدالة لأنه أمين الامام ولا أمانة لمن لم يجمعها ومعرفة الحساب الافتقار القسمة إليه غالبا وله أن يرزقه من بيت المال لأنه عمل غير واجب عليه فيه مصلحة للمسلمين كما كان لعلي عليه السلام قاسم اسمه عبد الله بن يحيى كان يرزقه من بيت المال ولا يشترط فيه الحرية عندنا بل يجوز أن يكون عند إذا ستجمع الشرايط واذن للمولي خلافا لبعض العامة ولو اتفق الشركاء على قاسم غيره أي قاسم الامام جاز نعم لا يقسم قسمة الاجبار وغيره ولا يشترط فيه شئ مما تقدم سوى التكليف فيجوز ولو كان فاسقا لأنه وكيل لهم أو كافرا وفاقا للمحقق وقيل لا لأنه ركون إليه بل لو تراضوا على القسمة بأنفسهم من غير قاسم أصلا جاز لان لهم التصرف في ملكهم كيف شاؤوا ثم القاسم إن كان من قبل الامام مضت قسمته بنفس القرعة بعد التعديل لان قرعة قاسم الحاكم بمنزلة حكمه ولا يعتبر رضاهما بعدها كما لا يعتبر بعد حكمه وان نصباه وكان بشرائط صفة قاسم الحاكم أولا أو اقتسماه (لان القرعة بعد التعديل صح) بأنفسهما من غير قاسم يقف اللزوم على الرضا بعد القرعة على ما في (ط) استصحابا للشركة القرعة فان ليست قسمة ولا موجبا لها وفيه نظر من حيث أن القرعة في الشرع سبب التعيين وتخصيص كل سهم بصاحبه فهي بمنزلة القسمة وقد وجدت مع الرضاء بها ولو تراضيا على أن يأخذ أحدهما قسما بعينه والاخر الأخر من غير قرعة جاز فان لهما التصرف في ملكهما كيف شاء وإذا لم يكن رد اجراء القاسم الواحد عندنا فإنه وكيل الحاكم كساير الامناء وعن بعض العامة اعتبار التعدد والا وجب اثنان لأنها يتضمن التقويم ولا يكفي فيه الوحدان لم يرضيا به ولو رضي الشريك بتقويم الواحد لم يجب الثاني وهو ظاهر وليس للقاضي أن يقضي بالتقويم باعتقاده وبصيرة نفسه لأنه تخمين مجرد وإن كان يقضي بعلمه ويحكم بالعدالة باعتقاده لحصول العلم العادي بها أو الظن المتاخم له المعتبر شرعا وفيه مبالغة في الرد علي من بني تقويمه بنفسه على القضاء بعلمه فإنه فرق بينه وبين القضاء بالعدالة فضلا عن القضاء بالعلم وأجرة المقسم المنصوب من الحاكم من بيت المال كما عرفت فإن لم يكن امام اوصاق بيت المال عنه ولو لوجود أهم منه من سد ثغرا أو تجهيز جيش أو نحوه فالأجرة على المتقاسمين فان عينوها فالمسمى والا فاجرة المثل فان استأجره كل منهما بأجرة (معلومة تقسيم نصيبه جاز وان استأجروه جميعا في عقد واحد بأجرة معينة ولم يعينوا نصيب كل واحد من الأجرة صح) لزمتهم الأجرة بالحصص دون الرؤس وفاقا للشيخ والمحقق قال في (ف) دليلنا انا لو راعيناها على قدر الروس ربما أقصى إلى ذهاب المال لان العرية يمكن أن يكون بينهما لأحدهما عشر العشر؟ هم من مأة سهم والباقي للاخر ويحتاج إلى اخره عشرة دنانير على قسمتها فيلزم من له الأقل نصف العشرة وربما لا يساوي سهمه دينارا فيذهب جميع المال وهذا ضرر والقسمة وضعت لإزالة الضرر فلا يزال ضرر

(٣٤٩)