ظاهر النطق به الابهام ولم أظفر بقايلة من الأصحاب وربما يظهر من المبسوط الاجماع على القبول وبه قطع في التحرير وهو الوجه لضعف الفرق للاشتراك في أنه لم يرد الا أحديهما وان افترقا في كون الاشتراك لفظيا ومعنويا ومنع ظهور ايقاع الصيغة على الزوجة وانما هو إذا ظهر الانشاء وهو ممنوع فان التركيب حقيقة في الخبر ولو قال لأجنبية أنت طالق لظنه أنها زوجته لم يطلق زوجة لأنه قصد ايقاع الطلاق على عين المخاطبة وهي غير الزوجة والظن لا يغلب العين والنية وحدها لا يكفي فيما يعتبر فيه اللفظ ويجوز كون المخاطبة مصدرا أي قصد الخطاب باللفظ وهو ينافي وقوع الطلاق بغير المخاطبة وان ظنها إياها ففيه إشارة إلى أنه إن لم يقصد الخطاب باللفظ بل عين التي أراد طلاقهما كما في المسألة الآتية طلقت ولو كانت له زوجتان زينب وسعدى وقال يا زينب فقال سعدى لبيك فقال أنت طالق فان عرف أنها سعدى ونواها بالخطاب طلقت وهو ظاهر وان نوى طلاق زينب مع العلم بأنها سعدى طلقت زينب فان النداء مع نية المناداة بالخطاب يكفي لتعينها للطلاق ولا يقدح فيه توجيه الخطاب ظاهر إلى المجيبة ولا تطلق سعدى لانتفاء القصد إليها خلافا للعامة ولو ظنها زينب وقصد المجيبة فالأقرب بطلانه لأنه نظير ما تقدم لأنه قصد المجيبة لظنها زينب فلم تطلق لأنه لم يقصد تطليق سعدى وهي المجيبة ولا زينب لعدم توجه الخطاب إليها ولا قصد عينها بالخطاب وانما قصد به عين سعدى وان ظنها زينب خلافا للشيخ فأوقع الطلاق بزينب قال لان المراعي قصده ونيته بالتعيين ويدفعه ان القصد انما يعتبر إذا وافقه اللفظ وما أراده به وأما البقاء على الزوجية فإن لا يكون مطلقه لان الطلاق في الشرع زوال قيد النكاح وقد حصل الزوال بالأول فيمتنع حصوله بالثاني سواء كان الطلاق رجعيا أو باينا فلا يفيد طلاق الرجعية ببينونتها أو امتناع الرجوع إليها وإن كان ثالثا ولا مفسوخة النكاح بردة أو عيب أو لعان أو رضاع أو خلع ويقع مع الظهار والايلاء لأنهما يوجبان تحريما لا فسخا فروع على القول بالصحة مع عدم التعيين الأول إذا طلق غير معينة حرمتا عليه جميعا حتى يعين أي كل منهما أما على القول بكون التعيين كاشفا فلاشتباه المحللة بالمحرمة فيجب الاجتناب عنهما وأما على ما أختاره المصنف كما سينص عليه من كونه مطلقا فلتثبت كل منهما بحرمة الطلاق لوجوب تعيين أحديهما من غير حاجة إلى تجديد صيغة مع الاحتياط في الفروج وكون الاجتناب عنهما من التقوى المأمور بها عقلا وشرعا ويحتمل أن يكون المراد حرمة الجمع بينهما في الوطي كما سيصرح به ودليلها أما بينونة أحدهما بالطلاق أو تشبثها بحرمة الطلاق ودليل جواز وطي أحديهما أن المطلقة أو المتشبثة بحرمتها ليست إلا أحديهما والتعيين مفوض إلى اختياره وان أجاز له ابقاء من شاء منهما على الزوجية جاز وطئ من شاء منهما ويبعده قوله حتى يتعين فان حرمة الجمع غير معنى بالتعيين ولذا استظهرنا حرمة كل منهما وعليه يكون حكاية وما سيأتي اختيار أن يطالب الزوج كل منهما به أي بالتعيين لان لهما في ذلك حق الاعتداد والقسم ونحو ذلك وعليه أن ينفق عليهما حتى يعين لاحتباسهما عليه واستصحاب الموجب لها بالنسبة إلى كل منهما ولا فرق في جميع ذلك بين الطلاق الباين والرجعي وان جاز وطؤهما بنية الرجوع ان كانتا رجعيتين وقد ينفى عن الرجعة حق المطالبة لكونها في حكم الزوجة وله الرجوع متى شاء والمطالبة في حق متعين الثاني لو قال هذه التي طلقتها تعينت للطلاق إلا أن يعلم أنه لم يرد بيان من أوقع عليها الطلاق كأن أراد انشاء الطلاق عليها الان بهذا اللفظ ولو قال هذه التي لم أطلقها تعينت الأخرى للطلاق بالشرط المذكور إن كانت الأخرى واحدة والا بقي الابهام بعد وعين في البواقي الثالث لو قال للتعيين طلقت هذه بل هذه طلقت الأولى ظاهرا وباطنا ان لم يكن عن سهو وإلا فظاهر دون الثانية لان الطلاق انما وقع على أحديهما والأولى إذا تعين الطلاق فيها لم يبق منه ما يقع على الثانية ولا يتعين الثانية لأنه إذا انشاء التعيين للأولى تعينت ولا وجه للرجوع عن تعيينها الا أن تدعى السهو فيقبل قوله كما يقبل في أصل صيغة الطلاق فإنه لا يعرف الا منه وإذا قيل تعينت الثانية الرابع هذا التعيين تعيين شهوة واختيار لا تعيين أخبار عن معنى في نفس الامر لا يجوز تعديه فلا يفتقر إلى القرعة كما في الشرايع استناد إلى الاشكال عنده كما عند غيره بل له أن يعين من شاء فان الفرض ايقاع الطلاق على أحديهما من غير تعيين لفظا ولا نية والقرعة لما تعين في نفسه فاشتبه علينا لكن لو أقرع فاختار من خرجت باسمها لم يكن به بأس الخامس هل يقع الطلاق بالمعينة من حين الايقاع للطلاق أو من حين التعيين الأقرب الثاني استصحابا للنكاح واحتياطا للعدة ولأنها لو طلقت بالايقاع فأما أن يقع الطلاق حينئذ على الكل أو على واحدة معينة وفسادهما ظاهر لكونهما خلاف مقتضى اللفظ والنية أو على واحدة مبهمة وهو أيضا باطل لان الطلاق معين لا يحل إلا في معين ولان المطلقة موجودة في الخارج ولا وجود للمبهم ويرد النقض بكل واجب مخير ومنع تعين الطلاق إذا لم يتعين المحل وان المطلقة ذاتها موجودة مع تعلق الطلاق المبهم بها وخيرة المبسوط الوقوع من حين الايقاع لأنه أوقع صيغة منجزة مجزوما بها فيقع بها الطلاق وإن كان مبهما والتعيين ليس من صيغة الطلاق في شئ كما أن من أسلم على أكثر من أربع يزول بالاسلام نكاحه عن الزائدة المبهمة ولا يتعين الا بالتعيين والتعيين كاشف عمن زال نكاحها لا مزيل و هو عندي أقرب وعلى الأول فيجب عليها العدة من حين التعيين وعلى الثاني من الايقاع وهو ظاهر السادس لو طلقها باينا ثم وطئ أحديهما وقلنا يقع الطلاق باللفظ كان تعيينا للأخرى للطلاق لأن الظاهر أنه انما يطأ من يحل له فهو كوطي الجارية المبيعة في زمن الخيار فإنه يكون فسخا من البايع وإجازة من المشتري وقيل لا يكون تعيينا لأنه أعم وكما أن الطلاق انما يقع بالقول فكذا تعيينه ولأنه لو كان تعيينا لكان إذا وطئهما طلقتا وكما أن النكاح لا يملك بالفعل لا يتدارك به (وأما ملك اليمين فيحصل بالفعل فيتدارك به صح) فلذا كان وطئ المبيعة فسخا أو إجازة وان قلنا إن الطلاق انما يقع بالتعيين لو يؤثر الوطئ شيئا لان الفعل لا يوقع الطلاق قطعا ثم في المبسوط أن من جعل الوطأ تعيينا أباح وطؤ من شاء منهما وانما حرم الجمع بينهما في الوطؤ ومن لم يجعله تعيينا حرمهما لأنهما قبل التعيين متشبثان بحرمة الطلاق والأقرب عند المصنف مع أنه لم يجعله تعيينا تحريم وطيهما معا وإباحة من شاء منهما لما عرفت من أن المتشبثة بحرمة الطلاق انما هي أحديهما مبهمة فكماله ابقاء من شاء منهما على الزوجية له وطؤ من شاء منهما السابع يجب عليه التعيين على الفور ويعصي بالتأخير (سواء كان التعيين كاشفا أو مطلقا صح) باينا كان الطلاق أو رجعيا ولو ماتت إحديهما قبل التعيين لم يتعين الأخرى للطلاق وله تعيين من شاء منهما وان قلنا بأن الطلاق من التعيين فان الميتة وان لم يقبل الطلاق ابتداء لكنها يقبل التعيين المسبوق بإيقاع الطلاق للاستصحاب فان عين الميتة فلا ميراث له منهما ان قلنا إن الطلاق يقع من وقت وقوعه وكان الطلاق باينا أو انقضت العدة ولو ماتتا معا اقترن الموتان أم لا كان له أيضا تعيين من شاء منهما وليس لورثة الأخرى منازعته ولا تكذيبه لأنه مفوض إلى اختياره وليس من الاخبار المحتمل

(١٢١)