الخنثى والخصي ان جاز نكاحه والمجبوب وان لم يتمكنوا من الوطي ان حرمنا بالظهار جميع ضروب الاستمتاع والا لم يقع لانتفاء اثره لامتناع ومنهم وهو ط؟ في غير الخنثى وقيل فيه انه يجوز أن يكون امرأة وآلة الرجال زيادة فلا يقع الوطؤ الصادر من الرجال مع أنه مناط الظهار ولا يبعد أن يريد به العنين لغلبة التعين في الخناثى ولا يصح من لأن المرأة سواء قالت انا عليك كظهر أمك أو أنت علي كظهر أمي أو ظهر أبي أو نحو ذلك للأصل مع الخروج من المعهود و النصوص وقول أمير المؤمنين (ع) في خبر السكوني إذا قالت لأن المرأة زوجي علي كظهر أمي فلا كفارة عليها وقول الصادق (ع) في مرسل ان فضال لا يكون الظهار والا على مثل موضع الطلاق الركن الثالث المظاهرة أي المظاهر منها ويشترط أن يكون مملوكة الوطي له فلا يقع بالأجنبية عندنا للأصل وللخروج عن النصوص خلافا لأبي حنيفة ومالك وان سلته؟ على النكاح بأن يقول متى تزوجتك فأنت علي كظهر أمي خلافا لمالك والشافعي وأن يكون طاهرا طهرا لم يقربها فيه بجماع إن كان زوجها حاضرا أو؟ وهي ممن تحيض مثلها الا إذا كانت حاملا إن كانت تحيض بالاجماع والنصوص كما سمعته من خبري زرارة خلافا للعامة وانما يعتبر الطهر كذلك وقت الايقاع لا وقت حصول الشرط ان أوقعه مشروطا أو أجزناه للأصل والعموم فان وقت الظهار وقت ايقاعه ولو كان غايبا بحيث لا يعرف حال زوجته صح لصحته الطلاق ونص الاخبار على وقوعه على مثل موضع الطلاق وكذا لو كانت يائسة أو صغيرة وإن كان حاضرا وهل يشترط العقد فيه نظر والمروي في عدة أخبار انه يقع بالموطوءة بملك اليمين أي التي من شأنها الوطي بملك اليمين وبالجملة ظهار المولى من أمته فسئل ابن أبي يعفور الصادق (ع) في الحسن عن رجل ظاهر من جاريته قال هي مثل ظهار الحرة وفيه انه يجوز عود ضمير جاريته إلى السائل وسئله أي الكاظم (ع) حفص ابن البختري في رجل كان له عشر جواز فظاهر منهن جميعا بكلام واحد فقال عليه عشر كفارات وسئل إسحاق بن عمار الكاظم (ع) عن الرجل يظاهر من جاريته فقال الحرة والأمة في هذا سواء وفيه جواز فسخ الهاء من يظاهر وسئل أحدهما (ع) في صحيح محمد بن مسلم عن الظهار على الحرة والأمة قال نعم وليس من الدلالة في شئ وسئل الحسين بن مهران الرضا (ع) عن رجل ظاهر من امرأته أو جاريته ما عليه قال عليه لكل واحدة منهما كفارة وقال زرارة للباقر (ع) اني ظاهرت من أم ولد لي ثم وقعت عليها ثم كفرت فقال هكذا يصنع الرجل الفقيه إذا وقع كفر وليس نصا وهو اختيار إبراهيم بن هاشم والحسن والشيخ وابنى حمزة و سعيد والمص؟ في غير الكتاب وزيد في دليله عموم النصوص لأنها امرأته ومن نسائه وفي الخلاف الاجماع عليه وخالف المفيد وسلار والتقي والقاضي و ابن إدريس فلم يوقعوه بها للأصل وعدم الفهم من نسائهم ولا من امرأته عرفا ونطق الاخبار بأنه انما يقع على مثل موضع الطلاق مع ضعف الأخبار الدالة على الوقوع دلالة فيما عرفت وسندا في الباقي وان وصفوا خبر حفص بالحسن ففيه كلام ولخبر حمزة بن حمران سئل الصادق (ع) عن رجل جعل جاريته عليه كظهر أمه فقال يأتيها وليس عليه شئ وصحيح عبد الله بن المغيرة قال يزوج حمزة بن حمران ابنه بكير فلما أراد أن يدخل بها قال له النساء لسنا يدخلها عليك حتى يحلف لنا ولسنا نرضى أن يحلف بالعتق لأنك لا يراه شيئا ولكن أحلف لنا بالظهار فظاهر من أمهات أولادك وجواريك فظاهر منهن تم ذكر ذلك لأبي عبد الله عليه السلام فقال ليس عليك شئ أرجع إليهن ويمكن الجواب بالحمل على نفي شئ من العقوبة إذا كفر وحمل الثاني على الحلف بالظهار كما يرشد إليه لفظهن واختلال شرط كالقصد أو حضور الشاهدين وهل يشترط كون العقد دائما خلاف عرفته في النكاح أقربه الوقوع بالمستمتع بها وفاقا للأكثر وقد عرفت الكلام من الطرفين وهل يشترط الدخول المروي صحيحا عن الصادقين (ع) اشتراطه فروى محمد بن مسلم عن أحدهما (ع) في لأن المرأة التي لم يدخل بها زوجها قال لا يقع عليها ايلاء ولا ظهار وسئل؟ احمد؟ بن يسار الصادق عليه السلام عن رجل مملك ظاهر من امرأته قال لا يلزمه شئ ولا يكون ظهار ولا ايلاء حتى يدخل بها وبه قال الشيخ وادعى عليه الاجماع وواقعه ابنا حمزة وسعيد وقيل في المقنعة والمراسم والغنية وئر لا يشترط للعموم مع كون الخبرين خبري آحاد لا يصلحان لتخصيص الكتاب وللاحتياط وعلى الاشتراط يقع مع الوطي دبرا لأنه دخول أو في حال صغرها أو جنونها أو ظرف للوقوع أي يقع الظهار ولو وطئت دبرا أو كانت صغيرة أو مجنونة وان حرم الدخول بالصغيرة ولم يكن هي والمجنونة أهلا للترافع ولو جعلناه ظرفا للوطي لم يتجه تخصيص المجنونة ثم هو المناسب لغيره فكالمبسوط والشرائع والتحرير قال في المبسوط وأما بعد الدخول بها فإنه يصح ظهارها صغيرة كانت أو كبيرة عاقلة أو مجنونة بكرا أو ثيبا مدخولا بها أو غير مدخول يقدر على جماعها أو لم يقدر لعموم الآية ولا يظهر لهذا الكلام معنى الا أن يكون المراد سواء كانت الثيوبة للدخول بها أو (أم خ ل) لغيره أو يكون المراد بالدخول الخلوة ويقع بالرتقاء والمريضة التي لا توطأ الا المريضة التي لم يمكن له وطئها قبل الظهار قبلا ولا دبرا ان اشترطنا الدخول فيجوز ادخال الجملة في خبر قوله على الاشتراط والابتداء بها ولا فرق في الوقوع بين أن يكون حرة أو أمة مسلمة أو ذمية اتفاقا وقد سمعت ما نص من الاخبار (على الأمة وغيرها من الاخبار صح) والكتاب يعم الكل والأقرب اشتراط التعيين كما نص عليه في الانتصار والغنية وئر؟ والجامع وحكى عليه الاجماع في الانتصار والكلام فيه كالكلام في الطلاق وانما قوى هناك عدم الاشتراط فإنه أنسب بالاحتياط في الفروج الركن الرابع المشتبه بها لا خلاف في صحبة إذا أشبه بالام نسبا بلفظ الظهر وهل يقع لو شبهها بغيرها من المحرمات نسبا أو رضاعا كالأخت والعمة والخالة وبنت الأخ وبنت الأخت والام من الرضاعة وغيرها خلاف أقربه الوقوع ارجاء بصيغة الظهر وفاقا للأكثر ومنهم من صرح بالمحرمات رضاعا كالشيخ في المبسوط وابني سعيد للاخبار كما تقدم من صحيح زرارة عن الباقر (ع) وحسن جميل بن دراج قال للصادق (ع) الرجل يقول لامرأته أنت علي كظهر عمته أو خالته قال هو الظهار وكل ذي محرم في خبر زرارة يشمل المحرمات رضاعا ولقوله عليه السلام يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب وضعفه ظاهر ولم يوقعه ابن إدريس بالتشبيه بغير الام للأصل وكونه المعهود المفهوم من اللفظ و اقتصار الآية عليه وخبر سيف التمار قال للصادق (ع) الرجل يقول لامرأته أنت علي كظهر أختي أو عمتي أو خالتي فقال انما ذكر الله الأمهات وان هذا الحرام وقوله إن هذا الحرام انما دل على الحرمة ولا يستلزم وقوع الظهار به على وجه يترتب عليه أحكامه ولو شبهها بعضو غيره أي الظهر من غير الام كيد الأخت ورجلها لم يقع قطعا لانتفاء الدليل خلافا لابن حمزة لاشتراك الأعضاء في الحرمة ولو شبهها بمحرمة (بالمصاهرة صح) على التأبيد لا جمعا خاصة كأم الزوجة وبنتها مع الدخول وزوجة الأب وزوجة الابن لم يقع وفاقا للمبسوط والمهذب وظاهر كل من نص على التعميم للنسب والرضاع للأصل وخلو الاخبار عن ذكر شئ منهن و

(١٦٢)