يدل عليه حديث الشبه بالعضل أو بناء جميع ما ذكره على ما يراه العامة من ترتيب الأولياء غير الحاكم والا فالوجه ما في المبسوط من عدم تزويج الصغيرة عرف خبره أمر لا فإذا بلغت كان الامر بيدها والحكم في المملوك أظهر نعم إذا اشتدت الحاجة وادى الاهمال إلى ضرر عظيم وخصوصا في الكبير من المجنون أو المملوك ولم يكن له استيذان الولي احتمل انكاح الحاكم أو ولى المولى ولا حال الفسق فإنه لا يسلب الولاية عندنا (المطلب الثالث) في المولى عليه لا ولاية في النكاح لاحد الا على ناقص بصغر أو جنون أو سفه أو رق الا أن يكون الولاية على السفيه انما هي بمعنى توقف نكاحه على الاذن بخلاف الباقيين وللأب أن يزوج المجنون الكبير وان تجدد جنونه بعد البلوغ كما عرفت عند الحاجة لشهوة أو خدمة أو غيرهما ولا يزيد على واحدة الا إذا لم يندفع الحاجة بها ولم يمكن أقل مؤنة من الزوجة كالأمة يشتريها والمرأة يستأجرها للخدمة وله أن يزوج من الصغير أربعا عند المصلحة والفرق انه فيه منوط بالمصلحة وفي المجنون بالحاجة وقيل لا تزوجه الا واحدة للمؤنة وان زوج المجنون الصغير إذا كان فيه المصلحة وتردد فيه في التحرير من عموم ما أباح للولي تزويج الصغير ومن الجنون الذي لا يباح معه التزويج الا مع الحاجة ولا حاجة في الصغير وعلى الأول ففي جواز تزويجه أربعا نظر من الصغر ومن الجنون وان لم يكن ذلك للحاكم لانتفاء ولايته من الصغير قالوا لعدم الحاجة وهو ممنوع فيشكل ان لم يكن اجماعا ويحتمل بناؤهم ذلك على الغالب و أن يزوج المجنونة البالغة والصغيرة بجنونه أو المتجددة جنونها بعد البلوغ وكذا الحاكم تزوجهما ان لم يكن أب أو جد له والأولياء يزوجونها مع المصلحة وان انتفت الحاجة كان الولي حاكما أو أبا أو جدا بكرا كانت أو ثيبا والفرق بين الذكر والأنثى ان الذكر يغرم المهر والنفقة والأنثى يستفيدهما الا انه لا يكفي في اثبات الولاية الولاية [للحاكم فإنه لا يملك الاجبار والا كانت له] على الصغيرة وان لم تكن مجنونة ولذا نص في تذكرة على العدم وهو ظاهر ما تقدم هنا والتحرير وغيره حيث اطلق نفى ولايته عن الصغيرين فالصواب تخصيص الحكم هنا بالبالغة وان لم يساعده العبارة ولا يفتقر الحاكم في الانكاح إلى مشاورة أقاربها خلافا لبعض العامة ولا الحاجة ولكن (بل) يكفي المصلحة فيها أي المجنون وبالجملة فالحاكم لا يزوج الذكر الا مع الحاجة ويزوج الأنثى مع المصلحة وان لم يكن حاجة والفرق ما عرفت والسفيه ذكرا كان أو أنثى كما نص عليه الشهيد ويظهر من التذكرة حيث جعل ولاية أمة السفيه لوليه ويدل عليه صحيح الفضلاء وحسنهم عن الباقر صلوات الله عليه قال لأن المرأة التي قد ملكت نفسها غير السفيهة ولا المولى عليها ان تزويجها بغير ولى جاير لا يجبر على النكاح لأنه بالغ عاقل خلافا للمبسوط قال صلى الله عليه وآله لأنه محجور مولى عليه ولا يستقل لأنه سفيه لا تستقل في التصرفات المالية لكن يتزوج بإذن الولي ولا يأذن للرجل الا مع الحاجة ويتقدر بقدرها وان اندفعت بشراء الأمة وكان أصلح له في ماله لم (و) يكن الحاجة وحين اذن له في امرأة معينة ولو من جماعة معينة لا يزيد على مهر المثل فان زاد بطل الزائد كما عرفت وقد عرفت ان له الاطلاق في الاذن فيقول إذا لم يعين له لأن المرأة لم ينكح على خلاف المصلحة بأن ينكح شريفة يستغرق مهر مثلها ماله أو معظمه ويحتمل ان يكون قيد نفى نكاحها بمخالفة المصلحة فيفيد انه ان اقتضته المصلحة نكحها بان لم يوجد غيرها أو كان شريفا لا يليق به من دونها ونحو ذلك وان نكحها بمهر يليق بحاله جاز قطعا ويحتمل الجواز مطلقا مع علمها بالحال لأنها بالعلم كأنها قدمت على ما يليق به من المهر وان سمى الزائد وظاهر قوله ولو تزوج بغير اذن فسد هو المطلق وهو موافق للتذكرة والخلاف والمبسوط كما عرفته مع دليله وحينئذ يتعين أن يكون مراده بقوله وليس الاذن شرطا انتفاء الشرطية من كل وجه لما سيأتي من جواز الاستقلال مع تعذر الاستيذان ويجوز أن يكون المراد هنا انه أن تزوج شريفه كذلك بغير اذن فيها بعينها فسد فيكون إشارة إلى أنه مع الاذن صحيح وذلك إذا وافق المصلح أو إلى أنه ربما صح بأن يضمن الولي مهرها في ماله كلا أو بعضا أو إلى أنه لا ينبغي بالولي أن يأذن فيه فكأنه لا يقع الا بغير اذنه فان وطئ والحال فساد العقد وجب مهر المثل ان جهلت التحريم زاد على ما يليق بحاله أم لا على اشكال من استيفائه منفعة البضع فلا يقصر عن الشبهة ومن الأصل وانه لو وجب لم يبطل العقد فإنه انما يبطل لئلا يلزمه مهر المثل فإذا لزمه انتفى المقتضى لفساده كما أنه إذا اشترى شيئا بغير اذن فتلف في يده فإنما يضيع على البايع وهو مختار الشيخ ويدفعه ان الأصل اضمحل بوطئ محترم ووجوب المهر بالجناية لا العقد وفصل القاضي بعلمها بحاله وجهلها بعني مع الجهل بالتحريم وفي الحالين وهو انما يتم إذا علمت أنها لا يستحق المهر بالوطي والا فإنما بذلت نفسها في مقابلة العوض ولو لم يأذن له الولي في النكاح مع الحاجة اذن له السلطان لأنه يمنعه كأنه مفقود وهو ولى من لا ولى له وللحاجة مع عموم ولايته فان تعذر السلطان ففي صحة استقلاله نظر من الحجر ومن الضرورة وانه حق له استيفاؤه فإذا تعذر بغيره استوفاه بنفسه وهو الأقوى وفاقا للمبسوط والتحرير ولا يدخل تحت الحجر طلاقه فإنه انما يحجر في ماله والبضع ليس مالا خلافا لبعض العامة قال في تذكرة ولو كان مطلاقا اشترى له جارية ولا طلاق العبد في المشهود لقوله عليه السلام الطلاق بيد من اخذ بالساق وغيره من الاخبار وهي كثيرة الا إذا كانت زوجته أمة مولاه فالطلاق بيد المولى للاخبار كخبر حفص بن البختري عن الصادق عليه السلام قال إذا كان للرجل أمة فزوجها مملوكة فرق بينهما إذا شاء وجمع بينهما إذا شاء وذهب ابنا أبي عقيل والجنيد إلى أنه بيد الموطئ مطلقا و مال إليه في المختلف لقولهما صلوات الله عليهما في صحيح زرارة المملوك لا يجوز طلاقه ولا نكاحه الا بإذن سيده قال قلت فان السيد كان زوجه بيد من الطلاق قال بيد السيد ضرب الله مثلا عبدا مملوكا لا يقدر على شئ والشئ الطلاق وفي صحيح بكير بن أعين ويزيد بن معاوية في العبد المملوك ليس له طلاق الا بإذن مولاه وقول الصادق عليه السلام في صحيح شعيب بن يعقوب لا يقدر على طلاق ولا نكاح الا بإذن مولاه وقول الكاظم عليه السلام في صحيح عبد الرحمن بن الحجاج لا طلاق للعبد الا بإذن مواليه وحملت على التزوج بأمة المولى جمعا وللتصريح بالفرق في اخبار كخبر ليث المرادي سأل الصادق صلوات الله عليه عن العبد هل يجوز طلاقه فقال إن كانت أمتك فلان الله عز وجل يقول عبدا مملوكا لا يقدر على شئ وإن كانت أمة قوم آخرين أو حرة جاز طلاقه ويشكل بان تلك الأخبار أصح اسناد الا أن ما سوى الأول انما يدل على التوقف على الاذن ويمكن أن يكون ذلك مذهبهما وفي الكافي ان للمولى اجباره على الطلاق وهو إما قول ثالث أو هو الثاني ولو طلب الرقيق النكاح من المولى لم يجب الإجابة عندنا للأصل ولأنه ربما تضرر به لمنع حقوق الزوجية من بعض المنافع المملوكة له خلافا لبعض العامة ولا خلاف في رجحانه لأنه يعفه ويكفه عن الزنا وفيه ارفاق به وأمة لأن المرأة تزوجها سيدتها ولها اجبارها عليه وكذا العبد لأنها كالسيد في التسلط على الملك والتصرف فيه حسب المشية ولا يحل لاحد نكاحها من دون اذنها أي السيدة سواء المتعة والدائم على رأى مشهور منصور بالأصل والنصوص من الكتاب والسنة خلافا للشيخ في يه؟ في المتعة لرواية ابن بزيع عن الرضا عليه السلام ولا بأس بأن يتمتع الرجل بأمة امرأة بغير اذنها و سيف بن عميرة تارة عن علي بن المغيرة وأخرى عن داود بن فرقد وأخرى بلا واسطة عن الصادق " صه " قال لا بأس بأن يتمتع الرجل بأمة لأن المرأة واما أمة الرجل فلا يتمتع بها الا بأمره وفي خبر داود انه لا بأس بأن تتزوج ولما كانت هذه الأخبار مخالفة للأصول فلا بأس باطراحها على أنه يمكن أن يكون المراد أن السيدة إذا كانت مجنونة أو

(١٧)