الأول أوضح للفظ الانكاح واجتزء به عن ذكر القبول لظهوره أو يقال لا حاجة هنا إلى القبول لان العبد ممن لا يملكه لجواز اجباره من المولى فهو يتولى طرفي العقد وأنكحتك فلانة يتضمنها وفي وجوب اعطائها من مال المولى شيئا خلاف فظاهر الشيخ وابني حمزة والبراج الأول لظاهر نحو صحيح محمد بن مسلم المتقدم انفا وحسن الحلبي قال للصادق صلوات الله عليه كيف ينكح عبده أمته قال يقول أنكحتك فلانة ويعطيها ما شاء من قبله أو من قبل مولاه ولو مدا من طعام أو درهما أو نحو ذلك والأكثر ومنهم المفيد على الاستحباب للأصل وعدم التنصيص على الوجوب في الطلاق العبارة إشارة إلى أنه على كل تقدير لا يتعين كونه مهرا كما يظهر من لفظ الشيخين لعدم الدليل عليه فلا يثنى وجوبه على كون التزويج هنا عقدا ولذا لم يفرعه عليه ولو أعتقا فأجازت النكاح قبل الدخول أو بعده مع التسمية وعدمها فاشكال في استمرار النكاح من كونه عقدا فيستمر أو إباحة فلا لأنها لا يتعلق بالحرة وفي لزوم المهر مع التسمية وعدمها قبل الدخول من كونه استمرار الإباحة أو لنكاح لا يوجب المهر من أصله وان سمى لغت التسمية فلا يوجبه الا المهر وان دخل بعد ذلك لأنه دخول بنكاح صحيح بالحرة فلا يخلو عن المهر كمفوضة البضع ويحتمل الوجوب عليه وان أوجبناه على المولى مع التسمية أو مطلقا إن لم يعطها شيئا لأنه انما لزم المولى لكونه عبدا لا يملك شيئا فإذا ملك انتقل إلى ذمته والأقوى بقاء الوجوب حينئذ على المولى للأصل وفي لزومه بعد الدخول قبل العتق مع التسمية و عدمها من عدم الافتراق في الدخول بين مرة وأزيد فإن لم يجب لها به مرة فلا يجب بعدها أيضا ومما تقدم ويحتمل لزوم المهر لها مطلقا مع التسمية وبدونها مع الدخول وبدونه لما أن بضعها كان أولا مملوكا لغيرها فلم يكن لها منه عوض والا رضا ومملوكا لها (فيثبت لها) العوض بالوطي الصحيح ثم من الظاهر أن المهر الواجب لها ان قلنا به مهر المثل ان لم يسم أو لغت التسمية والا فالمسمى ثم إن أوجبنا على المولى اعطاء شئ وأعطاها لم يكن اشكال في عدم الوجوب على الزوج إن كان ذلك مهرا والاجرى فيه الاشكال ولو مات الولي بعد تزويج أمته من عبده وهما باقيان على الرقية كان للورثة الفسخ لانتقال الملك إليهم لا للأمة لبقائها على الرقية وانتفاء المقتضى له أو لجوازه منها ولو تزوج العبد بمملوكه فاذن له مولاه في شرائها فان اشتريها لمولاه أو لنفسه باذنه أي بأن كان الاذن له في ذلك أو ملكه إياها بعد الابتياع وقلنا انه لا يملك شيئا وان ملكه مولاه فالعقد باق ولغا الشراء أو التمليك والا يقل به بل ملكناه بالتمليك بطل العقد إذا ملكها ولو تحرر بعضه واشترى زوجة بطل العقدان اشتراه لنفسه وان شرك بينه وبين مولاه أو غيره بأن كان بمال مشترك فان البضع لا يتبعض ولو اشترى الحر المتزوج بأمة حصة منها أو بأمة مشتركة حصة أحد الشريكين بطل العقد لذلك وحرم وطئها لحرمة التصرف في ملك الغير بغير اذنه فان أجاز الشريك النكاح بعد البيع ففي الجواز أي جواز وطيها خلاف والوجه العدم لتضاد الملك والزوجية فإذا ملك البعض لم يتعلق به النكاح ولا يتبعض فيتعلق بالبعض الأخر والشيخ والقاضي على الجواز قال في " يه " وإذا تزوج الرجل جارية بين شريكين ثم اشترى نصيب أحد مما حرمت عليه الا أن يشتري النصف الآخر أو يرضي مالك نصفها بالعقد فيكون ذلك عقدا مستأنفا ونحوه في المهذب وظاهره اجازته عقد النكاح المتقدم ولا وجه له لأنه اجازه أولا فلا حاجة إليها ثانيا ان صح العقد على أمة مشتركة بين الزوج وغيره والا لم يفد فاما ان يريد الرضا بالعقد ثانيا وفيه أيضا انه ان صح العقد على مثلها لم يكن لبطلان المتقدم وجه أو الرضا بالإباحة كما ذهب إليه ابن إدريس بناء على أنها عقد وحمله المحقق في النكت على الرضا بعقد البيع للنصف والاخر وذكر أن أو من سهو الناسخ أو بمعنى الواو وكذا في الجواز لو حللها له خلاف فابن إدريس على الجواز وهو الأقوى لاتحاد سبب الحلية وهو الملك وان اختلف بحسب الشطرين لتعلقه بعين أحدهما دون الأخر ويؤيده خبر محمد بن مسلم عن الباقر صلوات الله عليه في جارية بين رجلين دبراها جميعا ثم أحل أحدهما فرجها لصاحبه قال هو له حلال وقد يقال السبب متحد لأنها كانت حراما وإنما حلت بالتحليل فالسبب هو التحليل وفيه ان التحليل انما تعلق بأحد الشطرين وعند أبي على والمحقق انها لا تحل الا بملك الكل للاحتياط والأصل ولقوله تعالى الا على أزواجهم أو ما ملكت ايمانهن فإنها ليست زوجة ولا ملك يمين وفيه انها بالتحليل ملك يمين و لخبر زرعة عن سماعة سئله عن رجلين بينهما أمة فزوجاها من رجل ثم إن الرجل اشتري بعض السهمين قال حرمت عليه باشترائه إياها وذلك أن بيعها طلاقها إلا أن يشتريهما جميعا وهو ضعيف مضمر وقال ابن حمزة إذا هيئها مولاها فتمتع بها أحدهما في يوم الشريك باذنه جاز لفحوى ما سيأتي من خبر محمد بن مسلم ولمحوضة النكاح وفيه ان المهاياة انما يتعلق بالخدمة دون العين أو البضع ولو ملك رجل من الأمة نصفها وكان الباقي حرا لم تحل بالملك لعدم كماله ولا بالدائم لعدم جواز التزوج بأمته وهل تحل متعة في أيامها قيل في " يه " والجامع نعم لخبر محمد بن مسلم عن الباقر صلوات الله عليه في جارية بين شريكين دبراها جميعا ثم أحل أحدهما فرجها لشريكه فقال هو حلال له ثم قال وأيهما مات قبل صاحبه فقد صار نصفها حرا من قبل الذي مات ونصفها مدبرا قلت أرأيت ان أراد الباقي منهما أن يمسها اله ذلك قال لا الا أن يثبت عتقها وتزوجها وجها برضى منها متى أراد قلت أليس قد صار نصفها حرا وقد ملكت نصف رقبتها والنصف الآخر للباقي منهما قال بلى قلت فان هي جعلت مولاها في حل من فرجها وأحلت له ذلك قال لا يجوز له ذلك قلت ولم لا يجوز ذلك وقد أجزت للذي كان له نصفها حين أحل فرجها لشريكه منها قال إن الحرة لا يهب فرجها ولا يعيره ولا يحلله ولكن لها من نفسها يوم وللذي دبرها يوم فان أحب أن يتزوجها متعة في اليوم الذي مما فيه نفسها فيتمتع منها بشئ قل أو كثر والمشهور لا للأصل والاحتياط والآية وضعف الخبر ولكن الخبر في الفقيه صحيح وقد علم أنه هل يقع عقد أحد الزوجين الحر العالم بعبودية الأخر فاسدا أو موقوفا على اذن المالك وان الأولى الثاني فضلا عما إذا لم يكن عالما بالعبودية فحينئذ عقد كذلك لو أعتق الرقيق منهما قبل الفسخ أو الإجازة من مالكه لزم العقد من الطرفين لأنه انما كان جايز من طرفه لمكان العبودية المانعة من اللزوم وقد ارتفع بخلاف ما لو ملك البايع الفضولي ما باعه لمنافات ملكه له لبيعه (الفصل الثالث) في مبطلاته أي ما يثبت يتسبب حتما أو تخييرا لبطلان عقد الرقيق والمراد بالبطلان ما يعم التزلزل وهو الاشراف عليه أو بطلان اللزوم والمراد بها المهم منها للاختصاص بعقد الرقيق أو بمسائل في حقه وهي ثلاثة العتق والبيع وهما مختصان به والطلاق وهو يختص فيه بمسائل بخلاف ساير المبطلات من العيب واللعان والارتداد واما تفريق المولى لهما فهو طلاق ففيه ثلاثة مطالب (المطلب الأول) في العتق إذا أعتقت الأمة وكان زوجها عبدا كان لها الخيار بالنص والاجماع على الفور اتفاقا كما هو الظاهر اقتصارا على موضع اليقين والضرورة ولان الرضا بعد العتق بمنزلة العقد بعده في الفسخ والامضاء سواء دخل بها أولا لعموم الأدلة وليس للمولى اجبارها على الإجازة قبل الدخول لما يلزم من فسخها سقوط المهر وهو له بناء على ثبوته بالعقد الا إذا زوج ذو المأة مثلا أمته في حال مرضه التي مات فيه بمأة وقيمتها مأة ثم أعتقها ؟ لمرض لم يكن لها الفسخ قبل الدخول والا يسقط المهر لان الفسخ منها قبل الدخول فلم يخرج هي من الثلث لأنها حينئذ نصف ماله فيبطل عتق بعضها وهو ثلثها

(٦٢)