القيمة قبل التلف فتلزمها الزيادة الا أن يقول انا اقبضه واردة إلى المستأجر ليكون أمانة فلا يستعقب الزمان أو يسقط عنها الضمان على اشكال في صحة الاسقاط من أنه في معنى البراء من القيمة وهو ابراء ما لم يجب وان الضمان متجدد كل ان ومن كونه في معنى القبض والدفع أمانة والشك في تحقق الضمان بعد الاذن في التصرف والثاني هو الوجه فله ذلك وليس له الامتناع منه إذ لا جهة له ويحتمل وجوب الإجابة مطلقا لتعلق حقه بالعين أولا ولا ينافيه تعلق حق الغير بها من جهة أخرى فإذا رضي بالعين مسلوبا عنها المنافع مدة الإجارة أو الارتهان لزمتها الإجابة ولو زال ملكها عن المهر بجهة غير لازمة من جهتها كان باعته وكان البيع بخيار لها أو وهبته ولم يقبض الهبة أو دبرت المملوك على اشكال فيهما من البقاء في ملكها ومن تعلق حق الغير وتغليب الحرية وكون التدبير طاعة مقصودة وقد تعلقته بالعين فهو كالزيادة المتصلة لم يكن له الاجبار على العين أو البدل بل تخيرت في الرجوع ودفع نصف العين وفي عدم الرجوع ودفع القيمة والصواب بناء على تمليك الطلاق لنصف العين أن التصرف الجايز منها ان نقل العين عن ملكها كان لها الخيار كما قال والا انفسخ العقد وتعين حقه في العين لأنه انتقل إلى الزوج قبل الانتقال إلى الغير وعلى ما ذكره فان دفعت القيمة ثم رجعت لم يكن له أخذ العين لما مر في مثله من سقوط حقه من العين بأخذ القيمة فيستصحب وقيل له أخذ العين فان الرجوع إلى القيمة كان للحيلولة لا على وجه المعاوضة فان زالت الحيلولة وأمكن الوصول إلى العين كان له الرجوع إليها بخلاف ما إذا انتقلت العين عن ملكها بجهة لازمة فان الرجوع إلى القيمة على وجه المعارضة لكونه بمنزلة التلف وان رجعت قبل دفع القيمة تعين حقه في العين لزوال الحيلولة مع عدم سقوطه حقه في العين بمجرد الطلاق ولان الحيلولة في معرض الزوال وحكى في الجواهر قول بالتخيير بين أخذ نصف العين ونصف القيمة ويقوى الاشكال في تخيرها في الرجوع في الوصية في العتق فان حق الغير هنا أضعف فان التدبير عتق في الحال معلق وكذا ينعتق بالموت من غير تجديد صيغة فاحتمال بطلان (الوصية أقوى من احتمال بطلان) التدبير ولو كان الصداق صيدا فأحرم ثم طلق احتمل رجوع النصف إليه والانتقال إلى القيمة لأنه ملك قهري كالإرث فإن لم يكن معه ملكه وإن كان معه جرى فيه الوجهان المتقدمان في الحج من الدخول وعدم الدخول إلى أن يحل فهو دليل الاحتمالين ويجوزان دليل الاحتمال المذكور خاصة بناء على أن السبب الملك قهرا يفيد الملك وإن كان محرما ويكون دليل الاحتمال الآخران ان التمليك هنا وإن كان قهريا الا ان حصول الملك به والطلاق باختياره فهو بمنزلة التمليك بالاختيار والمحصل ان رجوع النصف إليه والانتقال إلى القيمة كليهما محتملات هنا من وجوه فأولا من احتمال كون الطلاق مملكا ومخيرا وثانيا على تقدير كونه مملكا من الاحتمال في الملك القهري أنه يملك المحرم أولا وثالثا على تقدير كونه مملكا أيضا من أن الملك الحاصل به وإن كان قهرا فحصوله باختياره فكان حصول الملك أيضا اختياري فلا يحصل للمحرم ومن أن المقصود بالذات من الطلاق هو الفراق وعود النصف حكم مرتب عليه قهرا فاختياره ليس من اختيار عود النصف في شئ على أن في اختيار كون السبب اختيارا للسبب خلافا ويؤيد أول الاحتمالين ان تكليفهما برد القيمة من غير تصرف أو سبب منها اضرار بها وانه إذا ظهر في ثمن الصيد المبيع عيب بعد احرام البايع فرد الثمن رجع إليه المبيع قطعا مع أن رد الثمن باختياره وربما يؤيد بأن الاحرام لا يمنع من عود الكل بالمردة فالنصف أولي والمقدمتان ممنوعتان وقد يتوهم أنه على عدم رجوع النصف إليه لا يرجع إليه نصف القيمة ولا قيمة النصف أيضا وهو فساد لان حرمانه من نصف العين للحيلولة بالاحرام وعلى المختار وهو رجوع النصف إليه يزدحم في الصيد حق الله وحق الآدمي وهو هنا الزوجة وفيه ثلثه أوجه تغليب حق الله لأنه أعظم وتغليب حق الآدمي لاحتياجه وتضرره بالفوات والتسوية فان غلبنا حق الله تعالى وجب عليه إن كان الصيد عنده ارساله وعليه عن أمة قيمة نصفها أي النصف الذي للزوجة كما لو أحرم وبيده صيد مغصوب فان عليه الارسال وضمان القيمة في وجه وان غلبنا حق الآدمي لم يخبر الارسال و عليه نصف الجزء ان تلف في يده أو يدها وان سوينا فالخيرة إليهما فان اتفقا على الارسال ارسل وغرم لها النصف والا بقي مشتركا وعليه نصف الجزاء ان تلف وقد يقال إنه ليس من ازدحام الحقين لاختلاف المحلين فان حق الله في أحد النصفين والاخر في الأخر وليس على المحرم ارسال ملك الغير وإذا تضمن ارسال ملك نفسه ارسال ملك الغير وتفويته منع منه ويندفع بان الإشاعة يكفي في الازدحام نعم يمكن المنع من الارسال أن أعسر بقيمة نصفها ولو أمهرها المدبرة ثم طلق قيل في " يه و ب " ولا يبطل التدبير بالإمهار بل يتحرر بموته ولا سبيل لها عليها وقبله أي قبل الموت وبعد الطلاق بينهما نصفان فيخدم له يوما (ولها يوما) لان الملك المتجدد لا يبطل التدبير ولخبر المعلى بن خنيس قال سئل أبو عبد الله عليه السلام وانا حاضر عن رجل تزوج امرأة على جارية له مدبرة قد عرفتها لأن المرأة وتقدمت على ذلك وطلقها قبل أن يدخل بها قال فقال أرى للمرأة نصف خدمة المدبرة يكون للمرأة يوم في الخدمة ويكون لسيدها الذي دبرها يوم في الخدمة قيل له فان مات المدبرة قبل لأن المرأة والسيد لمن يكون الميراث قال يكون نصف ما تركته للمرأة والنصف الآخر لسيدها الذي دبرها وهو مع الضعف لا يدل على بقاء التدبير ولا خلاف فيما تضمنه والحق وفاقا لابن إدريس والمحقق بطلان التدبير بالاصداق بنا على أن تجدد الملك يبطل التدبير وان التدبير مما يقبل الانفساح وحمل ابن إدريس ما ذكره الشيخ على أن يكون الأمة منذورة التدبير والمصنف في المختلف على ما إذا اشترط عليها بقاء التدبير وإذا كان الصداق دينا أو عينا وأتلفه الزوج صح أن تهبه لأن المرأة إياه بلفظ الهبة ونحوه التمليك والتحليل لدلالتهما على اسقاط الحق والأصل عدم انحصار لفظه في شئ والابراء ونحوه الاسقاط والترك والعفو وهو منصوص ولا يفتقر إلى القبول بأي لفظ وقع كساير الابراءات ان نفينا احتياجها إلى القبول ومما يؤيده اطلاق قوله تعالى الا أن يعفون وما في الخبر من أنها إذا جعلته في حل منه فقد قبضته وخيرة المبسوط الافتقار وللشافعية وجه بالاحتياج في لفظي الهبة والتمليك حملا على هبة العين ولو كان الصداق عينا فقبضته وتلف في يدها أو كان دينا له عليها فعفا الزوج أو وهبها أو أبرء ها أو أتى بساير الألفاظ المتقدمة بعد الطلاق صح الابراء ولم يحتج إلى القبول لمثل ما عرفت وفي مبسوط إن الطلاق إن كان مملكا احتاج إلى القبول لأنه عفو عماله في ذمتها من المال لا إن كان مخيرا لأنه اسقاط حق كحق الشفعة ولو عفا الذي عليه المال أيا من الزوجين كان عفا الزوج بعد الطلاق عماله من النصف ولم يقبضها المهر أو عفت وقد قبضته أو كان دينا عليها لم ينتقل عنه المعفو إلى المعفو عنه الا بالتسليم إليه فان العفو هنا إما ابراء أو هبة والابراء لا يكون الا عما رجب ولا يجب شئ على المعفو عنه قبل التسليم والهبة لا يكون الا لمعين ولا تعين قبل التسليم مع أنها لا يتم الا بالاقباض فلا بد من التسليم أولا ثم الهبة والابراء ولا بد من

(٨٨)