طالق أو اعتدي وذكر أنه قال لمحمد بن أبي حمزة كيف يشهد على قوله اعتدي قال يقول أشهدوا اعتدي قال ابن سماعة غلط محمد بن أبي حمزة أن يقول اشهدوا اعتدي قال الحسن بن سماعة ينبغي أن يجئ بالشهود إلى حجلتها أو يذهب بها إلى الشهود إلى منازلهم وهذا المحال الذي لا يكون ولم يوجب الله عز وجل هذا على العباد قال الحسن ليس الطلاق الا كما روى بكير بن أعين أن يقول لها وهي طاهر من غير جماع أنت طالق ويشهد شاهدين عدلين وكل ما سوى ذلك فهو ملغى أو خيرها وقصد به الطلاق فاختارت نفسها في الحال على رأي وفاقا للمشهور للأصل والاحتياط والاخبار الحاصرة للصيغة في غير ذلك والاخبار الناطقة بأن التخيير كان من خواصه صلى الله عليه وآله وانه في غيره ليس بشئ وهي كثيرة وقال أبو علي إذا أراد الرجل أن يخير امرأته اعتزلها شهرا أو كانت على طهر من غير جماع على مثل الحال التي لو أراد أن يطلقها فيه طلقها ثم خيرها فقال لها خيرتك أو قد جعلت أمرك إليك ويجب أن يكون ذلك بشهادة وان اختارت نفسها من غير أن يشتغل بحديث من قول أو فعل كان يمكنها أن يفعله صح اختيارها (قال اختارت بعد فعلها ذلك لم يكن اختيارها صح) ماضيا وان اختارت في جواب قوله لها ذلك وكانت مدخولا بها وكانت تخييره إياها من غير عوض أخذه منها كانت كالتطليقة الواحدة التي هي أحق برجعتها في عدتها فإن كانت غير مدخول بها فهي تطليقة باينة وإن كان تخييره عن عوض أخذه فهو باين و هي أملك بنفسها وان جعل الاختيار إلى وقت يعينه فاختارت قبله جاز اختيارها وان اختارت بعده لم يجز ونحوه كلام الحسن إلا أنه أطلق رجعية وذكر أنه ان أجل الخيار إلى وقت معلوم ثم رجع عنه قبله كان له ذلك وقال ليس يجوز للزوج أن يخيرها أكثر من واحد بعد واحد وخيار بعد خيار بطهر وشاهدين فان خيرها أكثر من واحدة أو خيرها أن يختار نفسها في غير عدتها كان ذلك ساقطا غير جايز قال وان خير الرجل أباها أو أخاها أو واحد من أوليائها كان كاختيارها مستندهما أخبار منها حسن حمران سمع الباقر صلوات الله عليه يقول المخيرة تبين من ساعتها من غير طلاق ولا ميراث بينهما لان العصمة قد بانت منها ساعة كان ذلك عنها ومن الزوج وخبر زرارة عن أحدهما صلوات الله عليهم قال إذا اختارت نفسها فهي تطليقة باينة وهي خاطب من الخطاب وان اختارت زوجها فلا شئ ولخبره قال الباقر صلوات الله عليه قال إذا اختارت نفسها فهي تطليقة باينة وهي خاطب من الخطاب وإن اختارت زوجها فلا شئ وخبره قال الباقر صلوات الله عليه رجل خير امرأته فقال انما الخيار لها ما داما في مجلسهما فإذا تفرقا فلا خيار لها قال فقلت أصلحك الله فان طلقت نفسها ثلاثا قبل أن يتفرقا من مجلسهما قال لا يكون أكثر من واحدة وهو أحق برجعتها قبل أن ينقضي عدتها وخبر يزيد الكناسي عنه صلى الله عليه وآله قال لا يرث المخيرة من زوجها شيئا في عدتها لان العصمة قد انقطعت فيما بينها وبين زوجها من ساعتها فلا رجعة له عليها ولا ميراث بينهما ولاختلافها في البينونة وعدمها اختلف كلامهما والأنسب الجمع وبأحكام الطلاق ما أختاره أبو علي من التفصيل والجواب حملها على أن التخيير توكيل لها في الطلاق كما هو ظاهر ثاني خبري زرارة ومعني قوله في الخبر الأول من غير طلاق من الزوج ويمكن أن يكون ما في بعضها من اشتراط الاتحاد في المجلس لاحتمال العزل عن الوكالة مع الافتراق على أنها موافقة لمذاهب العامة فيحتمل التقية ولا يقع الا بالعربية مع القدرة عليها وفاقا لبني إدريس وسعيد للأصل والاحتياط والحضر في الاخبار في قوله أنت طالق وخلافا لظاهر النهاية والوسيلة لخبر وهب عن جعفر عن أبيه عن علي صلوات الله عليه قال كل طلاق بكل لسان فهو طلاق وهو مع الضعف محمول على صورة العجز ولا يقع بالإشارة الا مع العجز عن النطق كالأخرس بالاتفاق للأصل والاحتياط والحضر في الاخبار في اللفظ ولأنه لما لم يقع بالكناية فبالإشارة أولى ويقع من الأخرس بالإشارة المفهمة ومنها ما في رواية السكوني من أنه يلقي القناع عليها ويعتزلها وكذا في رواية أبي بصير واقتصر عليه الصدوقان ونسبه المحقق إلى الشذوذ ويدل على الوقوع بالكتابة وبساير الإشارات صحيح البزنطي قال سئلت الرضا صلوات الله عليه عن الرجل يكون عنده لأن المرأة فصمت فلا يتكلم قال أخرس قلت نعم قال فيعلم منه بغض لامرأته وكراهة لها قلت نعم أيجوز له أن يطلق عنه وليه قال لا ولكن يكتب ويشهد على ذلك قلت أصلحك الله لا يكتب ولا يسمع كيف يطلقها قال بالذي يعرف به من فعله مثل ما ذكرت من كراهته لها أو بغضه لها وفيه تقديم الكتابة على الإشارة وخبر إسماعيل بن مرار عن يونس في رجل أخرس كتب في الأرض بطلاق امرأته قال إذا فعل ذلك في قبل الطهر بشهود وفهم منه كما يفهم عن مثله ويريد الطلاق جاز طلاقه على السنة ولا يقع بالكتابة وإن كان غايبا على رأي وفاقا للأكثر ومنهم الشيخ في المبسوط والخلاف وحكي فيه الاجماع عليه وهو ظاهر المبسوط وان تعرض فيه لرواية الخلاف ويدل عليه الأصل والاحتياط وان الكتابة ليست من الانشاء في شئ والاخبار الحاصرة في قول أنت طالق وحسن زرارة قال للباقر صلوات الله عليه رجل كتب بطلاق امرأته أو بعتق غلامه ثم بدأ له فمحاه قال ليس ذلك بطلاق ولا عتاق حتى يتكلم به وخلافا للنهاية والوسيلة والكامل فأوقعوه بها مع الغيبة لصحيح الثمالي سئل الباقر صلوات الله عليه من رجل قال لرجل أكتب يا فلان إلى امرأتي بطلاقها وأكتب إلى عبدي بعتقه يكون ذلك طلاقا أو عتقا قال لا يكون طلاق ولا عتق حتى ينطق به أو يخطه بيده وهو يزيد الطلاق أو العتق ويكون ذلك بالأهلة والشهور ويكون غايبا عن أهله والا يبعد حمله على الضرر انه لا يشترط عندها الغيبة ولو عجز عن النطق لخرس وغيره فكتب ونوى صح لما عرفت الشرط الثاني التخيير فلو علقه على شرط وهو ما يحتمل الوقوع وعدمه أو صفة وهي ما يعلم وقوعه لم يقع عندنا وفي الشرائع لم أقف فيه على مخالف منا وفي الانتصار الاجماع في الشرط ويدل عليه الأصل والاحتياط وانه ينافي الايقاع والانشاء وذلك كقوله أنت طالق ان دخلت الدار وان دخلتها وإذا جاء رأس الشهر أو إن شئت وان قالت شئت ولو فتح أن في الأخير أو الأول وعرف المعني وأراد ما هو الظاهر من تقدير لان على أن اللام للتعليل دون التوقيت وقع الطلاق في الحال وان لم يكن شاءت ولا دخلت الدار لحصول التنجيز ولو قال أنت طالق لرضا فلان فان قصد الغرض أي التعليل برضاه صح وان لم يرض به للتنجيز وان قصد الشرط يكون اللام للتوقيت أو قصده مع جعل اللام للتعليل بطل وان رضي وان اشتبه عليه الامر بعد ذلك تعارض أصل بقاء النكاح وظهور التعليل ولو قال أنت طالق الان إن كان الطلاق يقع بك فان جهل حالها أو الحكم لم يقع وإن كانت طاهرا طهرا يقع فيه بها الطلاق للتعليق وان علم طهرها وانه يقع بها وقع وفاقا للمحقق لانتفاء التعليق حينئذ وأطلق الشيخ البطلان ويمكن أن يريد التفصيل ولو قال أنت طالق الا أن يشاء زيد لم يصح للتعليق وكذا لو قال انشاء الله لذلك الا أن لا يريد به الا مجرد التبرك الشرط الثالث عدم التعقيب بالمبطل فلو قال للطاهر المدخول بها وان لم يقربها في ذلك الطهر أنت طالق للبدعة فالأقرب البطلان لان البدعي لا يقع وغيره ليس بمقصود وإذا كانت طاهرا لم يقربها في طهرها كان مع ذلك تعليقا للطلاق وللشيخ في الخلاف قول بالوقوع بمجرد قوله أنت طالق ويلغو قوله للبدعة وهو صحيح أن أراد ايقاعه أو لا بقوله أنت طالق ثم تجدد له التقييد أو التعليق بالبدعة لفظا فقط أو وقصدا ولو قال أنت طالق نصف طلقة أو ربع طلقة ووافق القصد لفظه لم يقع لأنه لو لم يوقع

(١٢٤)