وولي الدم انها مستورة فاشكال كما في التحرير من أصلي البراءة وعدم التعظية ومن ظهور الاستتار فان الظاهر أنها لو كانت مكشوفة لم يترد فيها ولو كان الحفر في ملك الغير بغير اذنه وكان الموضع مكشوفا فلا ضمان لمن دخله لا بإذن للأصل وتعدية بالدخول بغير اذن وتفريطه بترك التحفظ مع انكشاف البئر وتعدى الحافر بالتصرف في ملك الغير بغير اذنه لا يستلزم الضمان الا بالنسبة إلى من يعدى عليه وهو المالك ومن بحكمه وهو ما دونه والفرق بينه وبين الطريق المسلوك ظاهر لاشتراك المسلمين فيها ووضعها المسلوك فهو متعدي عليهم وهم غير متعدين مع الاخبار الناطقة بضمان من أصر بها لكن الأصحاب أطلقوا الضمان ومنهم المص؟ في غير الكتاب و كذا الاخبار وقد مر بعضها ويمكن تنزيل الجميع على ما في الكتاب وإن كان مستورا ستره الحافر أو كان الداخل بغير الاذن أعمى احتمل ضمان الحافر لتفريطه بالستر والحفر في غير ملكه وعموم النصوص والفتاوى واحتمل عدم الضمان لتفريط الداخل بدخوله بغير اذن وهو أظهر بناء على ما تقدم في المكشوف بالتقريب المتقدم ولو تردى المالك أو المأذون له في الدخول ضمن قطعا مكشوفة كانت أو مستورة وان فرطا بالغفلة لتعدي الحافر عليهما مع النصوص ولو رضي المالك بعد الحفر فكما لو حفرها باذنه فان السبب استدامتها وهو نص المبسوط والمهذب ولو أبرأ من ضمان ما يتلف لها في التحرير في الصحة اشكال ينشأ من أن المالك لو اذن فيه ابتداء لم يضمن ومن أن حصول الضمان لتعديه بالحفر والابراء لا يزيله لان الماضي لا يمكن تغيره عن الصفة التي وقع عليها ولأن الضمان ليس حقا للمالك فلا يصح الابراء منه ولأنه ابراء مما لم يجب فلا يصح كالابراء من الشفعة قبل البيع قال ولو استأجر أخيرا فحفر في ملك غيره بغير اذنه وعلم الأجير ذلك فالضمان عليه وحده وان لم يعلم فالضمان على المستأجر لقوله عليه السلام البئر جبار والعجماء جبار والمعدن جبار نعم لو كان الأجير عبدا استأجره بغير اذن سيده أو صبيا استأجره بغير اذن وليه فإنه يضمن لتعديه باستعماله ولسببية إلى اتلافه حق غيره انتهى ولو حفر في ملك مشترك بينه وبين غيره بغير اذنه احتمل الضمان للكل لصدق تعديه بالحفر مع اطلاق الفتاوي بضمان المتعدي بالحفر واحتمال تعديه في جميع الحفر وإن كان شريكا بناء على توقف الاجتناب عن الحفر في غير ملكه عليه في ملكه من باب المقدمة واحتمل نصفه إن كان الشريك واحدا والثلثين إن كان اثنين وهكذا بناء على تقسيط الحفر حسب الحصص فيكون تعديا بالنسبة إلى حصة الشريك أو حصص الشركاء فيسقط الدية أو قيمة التالف على عدد الملاك فيضمن بإزاء الشركاء واحتمل النصف مطلقا بناء على أن سبب التلف حفره تجري إلى مباح ومحظور فيعدان سببين وان تعدد أحدهما كما لو جرحه رجل جراحة واخر مائة فمات من الجميع فإنهما يضمنان بالسوية ولو كان الحافر عبدا تعلق الضمان برقبته كغيره من جناياته فان أعتقه مولاه بعد ذلك على وجه يصح ضمن المولى فإنه افتكه فعليه الدية ولو أعتقه قبل السقوط في البئر المحفورة فالضمان على العبد لا السيد فان العبرة بحال الجناية وهي حال السقوط لا الحفر وهو حينئذ حر ولو وضع حجرا في ملكه أو موضع مباح فيه أي يصرف أو يد لم يضمن دية العاشر الا إذا ادخل هو أعمى أوفي الظلمة ولم يعلم بالحال ولو كان في ملك غيره بغير اذنه أو شارع مسلوك ولم يكن لمصلحة المسلمين ضمن في ماله دية التالف للتعدي والاخبار فسأل الحلبي في الحسن والصحيح الصادق عليه السلام عن الشئ يوضع على الطريق فتمر الدابة فينفر بصاحبها فتعقره فقال عليه السلام كل شئ يضر بطريق المسلمين فصاحبه ضامن لما يصيبه وقال عليه السلام في صحيح الكناني من أضر بشئ من طريق المسلمين فهو له ضامن وقد مر خبر السكوني وكذا لو نصب سكينا فمات العاثر بها أو انقطع منه عضو ولو وضع في الطريق المسلوك لمصلحة المارة كمرمة القنطرة ووضع حجر في الطين ليطأ الناس عليه ووضع الحصى في حفرة ليملاها فلا ضمان الا ان يمنع الامام منه ولو جاء السيل إلى الشارع بحجر فلا ضمان على أحد يعثر به وان تمكن من ازالته فلم يزله لعدم الوجوب فان نقله إلى موضع آخر من الشارع لا لمصلحة المارة ضمن ما يتلف به لأنه وضع فيه الحجر المتلف ولو كان النقل إلى مثل موضعه الأول وما هو أول سلوكا فيه على اشكال في الثاني من الاحسان والمصلحة ومن صدق انه وضع في طريق المسلمين ما أدي إلى التلف من غير مصلحة لهم في الوضع وانما المصلحة في الرفع من موضعه الأول وكذا الاحسان انما هو بالرفع دون الوضع فهو الأقوى ولو حفر انسان بئرا إلى جانب هذا الحجر الذي جابه السيل فتعثر انسان بذلك الحجر وسقط في البئر فالضمان على الحافر لتعديه واما ان تعدى أحد بوضع الحجر واخر بحفر البئر فالضمان على واضع الحجر كما في المبسوط والمهذب والتحرير فإنه كالدافع ولا يبعد القول بضمان المتأخر منها فان وضع الحجر قرب البئر بمنزلة الدفع لا مطلقا ولو تعدى أحدهما خاصة فالضمان عليه ولو وضع حجرا واخران اخر فيعثر بهما انسان فمات أو تلف منه عضو احتمل تقسيط الضمان أثلاثا بعدد الجناة وأن يكون النصف على الأول والنصف على الباقيتين نصفين تقسيطا على عدد السبب فان السبب حجر ان وضع الأول أحدهما فعليه النصف وعلى الآخرين النصف وإذا بنى حايط في ملكه أو مباح فوقع الحايط على انسان فمات فلا ضمان سواء وقع إلى الطريق أو إلى ملك الغير أو إلى ملكه أو المباح وسواء مات بسقوطه عليه أو بغباره إن كان قد بناه مستويا على أساس يثبت مثله عليه عادة فسقط دفعة من غير ميل ولا استهدام على خلاف العادة لعدم التعدي والتفريط بوجه وان بناه مايلا إلى ملكه أو المباح فوقع إلى غير ملكه أو إلى ملكه الا أنه ظفر شئ من الاجر أو الخشب وآلات البناء إلى الشارع أو ملك الغير فأصاب انسانا مثلا فاتلف منه طرفا أو نفسا لم يضمن لأنه مكن من البناء في ملكه كيف شاء إذا لم يضر بالشارع أو ملك الغير والوقوع إلى غير ملكه اتفق هنا على خلاف العادة وما يطاير إلى الشارع مثلا لم يكن باختياره ولا بفعل منه يؤدي إليه عادة ولو قيل بالضمان ان عرف حصول التطاير عادة عند السقوط كان وجها للتعدي كما لو بناه مايلا إلى الشارع وكذا لا ضمان لو بناه مستويا فمال إلى ملكه فسقط إلى غير ملكه أو تطاير منه (الآية ليلة)؟ أو سقط في ملكه ولم يتطاير منه شئ واتلف من دخله بغير اذنه أو مع الاذن والتنبيه ولو بناه مايلا إلى الشارع والى ملك جاره أو مال إليهما بعد الاستواء وفرط في الإزالة والإقامة أو بنا على غير أساس يثبت مثله عليه ضمن للتعدي أو التفريط ان تمكن من الإزالة أو الإقامة بعد ميله ومطلقا إن كان مايلا من الأصل أو على غير أساس يثبت عليه مثله ولا حاجة إلى الشرطية بعد قوله وفرط في الإزالة ولا فرق بين المطالبة بالإزالة والاشهاد عليه وعدمهما خلافا للشيخ والقاضي فاشترطا مع التمكن من الإزالة المطالبة بها والاشهاد ولعله لاحتمال الغفلة بدونهما مع الأصل وللعامة قول بعدم الضمان وان تمكن من الإزالة ولو مال بعضه دون بعض فاتلف بسقوطه نظر في التالف انه تلف بالمايل منه أو بغيره ولو استهدم أي أشرف على الانهدام من غير ميل فكالميل فان خيف الوقوع في غير ملكه وجبت الإزالة مع التمكن فإن لم يفعل ضمن ما تلف بوقوعه في غير ملكه يشقق طولا أو عرضا وقال ابن أبي ليلى ان الشق طولا فلا ضمان ولعله أراد ما في التحرير من أنه ان لم يظن سقوطه لكون الشقوق بالطول لم يجب بعضه وكان في حكم الصحيح وان خيف سقوطه بأن يكون الشقوق بالعرض وجب الضمان كالمايل ولو كان الحايط لمولى عليه فالضمان على الولي ولو مال الحايط إلى ملك الغير فأبره المالك فلا ضمان وان باع الملك أو الحايط وهو مايل أو مستهدم فالضمان على المشتري وفي المبسوط والمهذب انه إذا كان حايط بين دارين تشقق وتقطع وخيف عليه الوقوع

(٤٨٦)