أن يرجع عليها بعد العتق كالمغرور. (ولا تصير أم ولد) لمن وطئها بشبهة (إذا ملكها في الأظهر) لأنها علقت به في غير ملكه فأشبه ما لو علقت به في النكاح. والثاني: تصير، لأنها علقت منه بحر، والعلوق بالحر سبب للحرية بالموت.
تنبيه: محل الخلاف في الحر، أما إذا وطئ العبد جارية غيره بشبهة ثم عتق ثم ملكها فإنها لا تصير أم ولد جزما، لأنه لم ينفصل من حر. ويستثنى من إطلاقه مسائل: منها ما لو أولد السيد أمة مكاتبه فإنه يثبت فيها الاستيلاد. ومنها ما لو أولد الأب الحر أمة ابنه التي لم يستولدها فإنه يثبت فيها الاستيلاد وإن كان الأب معسرا أو كافرا، وإنما لم يختلف الحكم باليسار والاعسار كما في الأمة المشتركة لأن الايلاد هنا إنما ثبت لحرمة الأبوة وشبهة الملك، وهذا المعنى لا يختلف بذلك. ومنها ما لو أولد الشريك الأمة المشتركة إذا كان موسرا كما مر، فإن كان موسرا ثبت الاستيلاد في نصيبه خاصة، وكذا الأمة المشتركة بين فرع الواطئ وأجنبي إذا كان الأصل موسرا. ولو أولد الأب الحر مكاتبة ولده هل ينفذ استيلاده لأن الكتابة تقبل الفسخ أو لا لأن الكتابة لا تقبل النقل؟ وجهان: أوجههما كما جزم به القفال الأول.
ولو أولد أمة ولده المزوجة نفذ إيلاده كإيلاد السيد لها وحرمت على الزوج مدة الحمل.
فرع: جارية بيت المال كجارية الأجنبي فيحد واطؤها، وإن أولدها فلا نسب ولا استيلاد، وإن ملكها بعد، سواء أكان فقيرا أم لا، لأن الاعفاف لا يجب من بيت المال. (وله) أي السيد (وطئ أم الولد) منه بالاجماع، ولحديث: أمهات الأولاد لا يبعن ولا يوهبن ولا يورثن، يستمتع بها سيدها ما دام حيا فإذا مات فهي حرة رواه الدارقطني والبيهقي، وقال ابن القطان: رواته كلهم ثقات. وليس له وطئ بنتها، وعلل ذلك لحرمتها بوطئ أمها.
وهو جرى على الغالب، فإن استدخاله المني الذي يثبت به الاستيلاد كذلك، فإنهم صرحوا في باب ما يحرم من النكاح بثبوت المصاهرة بذلك. ولا وطئ أمة مكاتبة، فإن أحبلها صارت أم ولد كما مر ولزمه قيمتها ولا يحرم عليه وطؤها بعد ذلك لأنه ملكها، قاله في البحر. فإن قيل: لم أفرد في الحديث ضمير الجمع في قوله: يستمتع بها ولم يقل بهن؟
أجيب بأن كلا منهما جائز، إلا أن الأكثر أن يعود للافراد على جمع الكثرة والجمع على جمع القلة، نبه على ذلك الشيخ خالد في إعراب الألفية.
تنبيه: محل جواز الوطئ إذا لم يحصل هناك مانع منه، فمن المانع ما لو أحبل الكافر أمته المسلمة أو أسلمت مستولدته فإنه لا يحل له وطؤها، وقيل: يجبر على إعتاقها في الحال، والأصح يحال بينه وبينها. ومنه المحرمة على المحبل بنسب أو رضاع أو مصاهرة أو أحبلها فإنها تصير أم ولد كما مر، وليس له وطؤها. ومنه ما لو أولد مكاتبته فإنها تصير أم ولدكما مر في باب الكتابة، ويمتنع عليه وطؤها. ومنه أمة المبعض إذا استولدها وقلنا بنفوذ استيلاده كما مر فإنه لا يطؤها ولو بإذن مالكها، خلافا للبلقيني. ومنه لو استولد الحر موطوءة ابنه فإنه يمتنع عليه وطؤها. ومنه الجارية المشتركة بينه وبين أجنبي إذا أحبلها الشريك المعسر أو المشتركة بين فرع الواطئ وأجنبي إذا كان الأصل موسرا كما مر. ومنه الأمة التي لم ينفذ فيها الاستيلاد لرهن وضعي أو شرعي أو جناية فإنه يثبت الاستيلاد فيها بالنسبة للمستولد، ولا يجوز له وطؤها.
فرع: لو شهد اثنان على إقرار سيد الأمة بإيلادها وحكم به ثم رجعا عن شهادتهما لم يغرما شيئا، لأن الملك باق فيها ولا يفوتا إلا سلطنة البيع، ولا قيمة لها بانفرادها. وليس كإباق العبد من يد غاصبه، فإنه في غيره ضمان يد حتى يعود إلى مستحقه، فإن مات السيد غرما للوارث، لأن هذه الشهادة لا تنحط عن الشهادة بتعليق العتق لو شهدا بتعليقه فوجدت الصفة وحكم بعتقه ثم رجعا غرما. (و) له (استخدامها) وولدها (وإجارتها) وولدها، وإعارتهما بطريق الأولى، (وأرش جناية عليها) وعلى ولدها التابع لها وقيمتهما إذا قتلا لبقاء ملكه عليهما. فإن قيل: قد صرح الأصحاب بأنه لا يجوز إجارة الأضحية المعينة، كما لا يجوز بيعها إلحاقا للمنافع بالأعيان، فهلا كان هنا كذلك كما قال به الإمام مالك أجيب بأن الأضحية خرج ملكه عنها بالكلية بخلاف المستولدة.

(٥٤١)