بحرمانه كقتل الوارث المورث، ويثبت عليها القصاص بشرطه. وأما الدية فيظهر وجوبها أيضا لأن تمام الفعل حصل وهي حرة، ويؤخذ من ذلك أنها لو قتلت سيدها المبعض عمدا أنه يجب عليها القصاص لأنها حال الجناية رقيقة، والقصاص يعتبر حال الجناية، والدية بالزهوق.
تنبيه: قد علم مما تقرر ما في كلام المصنف من الاجحاف، وأنه لو عبر بحبلت كان أولى. ويستثنى من عتقها بموت السيد مسائل: منها ما إذا تعلق بها حق الغير من رهن أو أرش جناية ثم استولدها وهو معسر ثم مات مفلسا فإنها لا تعتق بموته، وقد ذكر المصنف حكم ذلك في محله، لكن الاستثناء من إطلاقه هنا. ولو رهن جارية ثم مات عن أب فاستولدها الأب، قال القفال: لا تصير أم ولد، أي إذا كان معسرا لأنه خليفته فنزل منزلته. ومنها جارية التركة التي تعلق بها حق دين إذا استولدها الوارث لم ينفذ استيلاده إذا كان معسرا. ومنها الجارية التي نذر مالكها التصدق بها أو بثمنها لا ينفذ استيلاده لها لسبق حق النذر، ذكره البلقينيي تخريجا مما إذا نذر قبل الحول التصدق بالنصاب أو ببعضه ومضى الحول قبل التصدق به، وفيه طريقان أحدهما القطع بعدم وجوب الزكاة والثاني تخريجه على الخلاف في أن الدين هل يمنع وجوب الزكاة اه‍. قال ابن شهبة: واستثناء هذه الصورة من كلام المصنف عجيب وتخريجها مما ذكر أعجب، فإن الجارية في الصورة المذكورة خرجت عن ملكه بمجرد النذر كما هو مذكور في باب الأضحية، وعبارة الروضة: أو نذر أن يتصدق بمال فعينه زال ملكه عنه، وهذا ظاهر فيما إذا نذر أن يتصدق بها، وأما إذا نذر أن يتصدق بثمنها فإنها لم تخرج عن ملكه لكن يلزمه بيعها والتصدق بثمنها ولا ينفذ استيلاده فيها. ومنها ما إذا أوصى بعتق جارية تخرج من الثلث فالملك فيها للوارث، ومع ذلك لو استولدها قبل إعتاقها لم ينفذ لافضائه إلى إبطال الوصية، قاله البلقيني أيضا، وقال: لم أر من تعرض لذلك، وقياسه كما قال بعض المتأخرين المشتراة بشرط العتق إذا مات قبله فأولدها الوارث لم ينفذ والولد حر ولا يلزمه قيمته ولا مهرها منه. ومنها الصبي الذي استكمل تسع سنين إذا وطئ أمته فولدت لأكثر من ستة أشهر لحقه ولد، قالوا: لكن لا يحكم ببلوغه وثبوت استيلاد أمته، فعلى كلامهم تستثنى هذه الصورة، وعلى ما قلناه لا استثناء اه‍. والمعتمد الاستثناء. (أو) أحبل (أمة غيره) بزنا أو (بنكاح) لا غرور فيه بحرية، (فالولد) الحاصل بذلك (رقيق) بالاجماع، لأنه يتبع الام في الرق والحرية. أما إذا غر بحرية أمة فنكحها وأولدها فالولد حر كما ذكراه في باب الخيار والاعفاف. (ولا تصير أم ولد) لمن أحبلها (إذا ملكها) لانتفاء العلوق بحر في ملكه، وكذا الحكم فيما لو ملكها وهي حامل من نكاحه، لكن يعتق عليه الولد ويثبت له الولاء عليه بخلاف ولد المالك فإنه ينعقد حرا. وتظهر الفائدة في العقل، فإن المولي يعقل بخلاف الأب ولو نكح حر جارية أجنبي ثم ملكها ابنه أو تزوج عبد جارية ابنه ثم عتق لم ينفسخ النكاح، لأن الأصل في النكاح الثابت الدوام، فلو استولدها الأب ولو بعد عتقه في الثانية وملك ابنه لها في الأولى لم ينفذ استيلادها لأنه رضي برق ولده حين نكحها ولان النكاح حاصل محقق فيكون واطئا بالنكاح لا بشبهة الملك بخلاف ما إذا لم يكن نكاح. وهذا ما جرى عليه الشيخان في باب النكاح، وهو المعتمد، لأن المكاتب لو ملك زوجة سيده الأمة انفسخ نكاحه فإذا أحبلها السيد بعد ذلك صارت أم ولد كما يعلم مما سيأتي.
(أو) أحبل أمة غيره (بشبهة) منه كأن ظنها أمته أو زوجته الحرة كما قيده في المحرر، (فالولد حر) لظنه وعليه قيمته لسيدها. أما إذا ظنها زوجته الأمة فالولد رقيق. ولو تزوج بحرة وأمة بشرطه فوطئ الأمة ظنها الحرة فالأشبه أن الولد حر كما في أمة الغير يظنها زوجته الحرة.
تنبيه: أطلق المصنف الشبهة، ومقتضى تعليلهم شبهة الفاعل فتخرج شبهة الطريق، وهي الجهة التي أباح الوطئ بها عالم فلا يكون الولد بها حرا، وكذا لو أكره على وطئ أمة الغير كما قاله الزركشي. وفي فتاوى البغوي: لو استدخلت الأمة ذكر حر نائم فعلقت منه فالولد حر لأنه ليس بزنا من جهته ويجب قيمة الولد عليه ويحتمل

(٥٤٠)