لشبهة الملك.
تنبيه: محل ذلك فيمن يستقر ملكه عليها كأخته، أما من لا يستقر ملكه عليها كالأم والجدة فهو زان قطعا كما قاله الماوردي وغيره، واحترز عن شبهة الفاعل التي تضمنها قوله (ومكره) فلا حد عليه لحديث: رفع عن أمتي الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه. وقوله (في الأظهر) راجع للمسألتين كما تقرر، لكنه عبر في الروضة كأصلها في المكره بالأصح، وعبر في المحرر عن شبهة الفاعل بما إذا وجد امرأة على فراشه فوطئها على ظن أنها زوجته أو أمته، والثاني يحد فيهما أما الأولى فلانه وطئ لا يستباح بحال فأشبه اللواط. وظاهر كلامهم على الأول أن وطئ أمته المحرم في دبرها لا يوجب الحد وهو كذلك لشبهة الملك وإن نقل ابن الرفعة عن البحر المحيط أنه يوجبه، وأما في الثانية فلان انتشار الآلة لا يكون إلا بشهوة واختيار، ومأخذ الخلاف التردد في تصوير الاكراه في الزنا، والصحيح تصويره لأن الانتشار تقتضيه الطبيعة عند الملابسة.
تنبيه: محل الخلاف في الرجل: أما المرأة فلا يجب عليها الحد قطعا. قاله في الوسيط.
فائدة: في سنن البيهقي أن عمر أتى بامرأة جهدها العط ش فمرت على راع فاستسقته فأبى أن يسقيها إلا أن تمكنه من نفسها ففعلت فشاور الناس في رجمها. فقال علي: هذه مضطرة أرى أن يخلى سبيلها ففعل، وكان الأولى تأخير المكره إلى قوله: وشرطه التكليف فيقول والاختيار، وتعبير المصنف يوهم عدم الخلاف في أمته المزوجة والمعتدة وليس مرادا، بل الخلاف الذي في المحرم جار فيها.
فرع: لو وطئ امرأة على ظن أنها أمته المشتركة فبانت أجنبية حد كما رجحه في الروضة من احتمالين:
نقلها تبعا لبعض نسخ الرافعي عن الإمام لأنه علم التحريم فكان من حقه الامتناع، وقيل: لا حد عليه. وقال ابن عبد السلام: إنه أظهر الاحتمالين لأنه ظن ما لو تحقق رفع عنه الحد. واحترز عن شبهة الطريق التي تضمنها قوله (وكذا كل جهة أباحها) أي قال بالوطئ بها (عالم كنكاح بلا شهود) فقط كما قال به مالك أو بلا ولي فقط كما قال به أبو حنيفة، أو بولي وشهود، ولكنه مؤقت وهو نكاح المتعة كما قال به ابن عباس رضي الله تعالى عنهم لا حد بالوطئ فيه (على الصحيح) وإن اعتقد تحريمه لشبهة الخلاف، وقيل يجب على معتقد التحريم دون غيره، وقيل يجب على معتقد الإباحة أيضا كما يحد الحنفي على شرب النبيذ، وفي قول يجب في نكاح المتعة لأنه ثبت نسخه، وابن عباس رجع عنه كما رواه البيهقي.
تنبيه: محل الخلاف في النكاح المذكور كما قاله الماوردي أن لا يقارنه حكم، فإن حكم شافعي ببطلانه حد قطعا، أو حنفي أو مالكي بصحته لم يحد قطعا، والضابط في الشبهة قوة المدرك كما صرح به الروياني وغيره لا عين الخلاف كما ذكره الشيخان، فلو وطئ أمة غيره بإذنه حد على المذهب، وإن حكى عن عطاء حل ذلك. ويجب في الوطئ في نكاح بلا ولي ولا شهود. قال القاضي: إلا في الدنيئة فلا حد فيها لخلاف مالك فيه، ويستثنى من الشبهة من زنى بجارية بيت المال فيجب الحد بوطئها كما في سير الروضة، لأنه واحترز بمشتهى عما تضمنه قوله (ولا) يستحق في بيت المال النفقة لا الاعفاف حد (بوطئ ميتة في الأصح) وإن كانت محرمة في الحياة خلافا لما في نكت الوسيط، لأن هذا مما ينفر الطبع عنه فلا يحتاج إلى الزجر عنه بحد كشرب البول بل يعزر، والثاني يحد به كوطئ الحية ولا يجب فيه مهر بحال، لأن الميت لا يستأنف ملكا (ولا) بوطئ (بهيمة في الأظهر) لأن الطبع السليم يأباه فلم يحتج إلى زاجر بحد بل يعزر، وفي النسائي عن ابن عباس: ليس على الذي يأتي البهيمة حد، ومثل هذا لا يقوله إلا عن توقيف، والثاني يقتل محصنا كان أو غيره، لقوله صلى الله عليه وسلم: من أتى بهيمة فاقتلوه واقتلوها معه رواه الحاكم وصحح إسناده، والثالث يحد حد الزنا فيفرق فيه بين المحصن وغيره. وأما البهيمة المفعول بها ففيها أوجه:

(١٤٥)