تنبيه: قوله: استحق عينا يخرج المستأجر والموصى له بالمنفعة والموقوف عليه كما هو مقتضى عباراتهم، إذ الاستقلال بالأخذ لمالك العين فقط لأنه يستحق العين حقيقة. وألحق به ولي غير الكامل كما مر، وصورة المسألة كما قال الزركشي أن تكون العين تحت يد عادية كما قدرته، ولهذا قال في الشرح الصغير: أو عينا غصبت منه، وكذا قاله في البسيط. أما لو كانت بيد من ائتمنه كالوديعة أو التي اشتراها منه وبذل الثمن فليس له الاخذ بغير إذن لما فيه من الارعاب بظن الذهاب بل سبيله الطلب. (وإلا) بأن خاف فتنة أو ضررا، (وجب الرفع إلى قاض) أو نحوه ممن له إلزام الحقوق كمحتسب وأمير، لا سيما إن علم أن الحق لا يتخلص إلا عنده. والرفع تقريب الشئ، فمعنى رفع الشئ لقاض: قربه إليه.
تنبيه: ليس المراد بالوجوب تكليف المدعي الرفع حتى يأثم بتركه، بل المراد امتناع استقلاله بالأخذ في هذه الحالة. وعبارة المحرر: وإلا فلا بد من الرفع إلى القاضي وهي أحسن. (أو) لم يستحق عينا بل (دينا) حالا (على غير ممتنع من الأداء) له، (طالبه به) ليؤدي ما عليه، (ولا يحل أخذ شئ له) أي المدين، لأنه مخير في الدفع من أي مال شاء فليس للمستحق إسقاط حقه من ذلك إجبارا، فإن أخذه لم يملكه ولزمه رده، فإن تلف عنده ضمنه، فإذا اتفق الحقان جاء التقاص. (أو) دينا استحقه (على منكر) له (ولا بينة له) به، (أخذ) جوازا (جنس حقه من ماله) إن ظفر به استقلالا لعجزه عن أخذه إلا كذلك. (وكذا غير جنسه إن فقده) أي جنس حقه واستوفى حقه منه (على المذهب) للضرورة، وفي قول من طريق المنع: لا يتمكن من تملكه.
تنبيه: قيد المتولي الخلاف بما إذا لم يجد أحد النقدين، فإن وجده لم يعدل إلى غيره. وينبغي كما قال الأذرعي تقديم أخذ غير الأمة عليها احتياطا للابضاع. ولو كان المدين محجورا عليه بفلس أو ميتا وعليه دين، فلا يأخذ إلا قدر حصته بالمضاربة إن علمها كما قاله البلقيني. (أو) دينا استحقه (على مقر ممتنع أو منكر، وله) عليه (بينة فكذلك) يأخذ حقه استقلالا من جنس ذلك الدين إن وجده، ومن غيره إن فقد على الأصح في الصورتين. (وقيل يجب) فيهما (الرفع إلى قاض) كما لو أمكنه تخليص الحق بالمطالبة والتقاضي. وأجاب الأول بأن في ذلك مؤنة ومشقة وتضييع زمان. هذا كله في دين الآدمي، أما دين الله تعالى كالزكاة، إذا امتنع المالك من أدائها وظفر المستحق بجنسها من ماله فليس له الاخذ لتوقفها على البينة بخلاف الدين. وغفل عن هذا من فصل بين أن يتعين الفقراء أو لا إلحاقا لها بالديون. وأما المنفعة فالظاهر كما بحثه بعض المتأخرين أنها كالعين إن وردت على عين فله استيفاؤها منها بنفسه إن لم يخش ضررا، وكالدين إن وردت على ذمة، فإن قدر على تخليصها بأخذ شئ من ماله فله ذلك بشرطه. (وإذا جاز) للمستحق (الاخذ) من غير رفع لقاض، (فله) حينئذ (كسر باب ونقب جدار لا يصل المال) هو منصوب بنزع الخافض، والتقدير: لا يصل إلى المال، (إلا به) لأن من استحق شيئا استحق الوصول إليه ولا يضمن ما فوته، كمن لا يقدر على دفع الصائل إلا بإتلاف ماله فأتلفه لا يضمن.
تنبيه: محل ذلك كما قال البلقيني إن كان الحرز للدين وغير مرهون لتعلق حق المرتهن به، وأن لا يكون محجورا عليه بفلس لتعلق حق الغرماء به، ومثل ذلك كما قال الأذرعي سائر ما يتعلق به حق الغير كإجارة ووصية بمنفعة. ولا يجوز ذلك في ملك الصبي والمجنون، ولا في جدار غريم الغريم كما قاله الدميري قطعا، أي لأنه أحط رتبة من الغريم، ولا أن يوكل في الكسر والنقب غيره كما قاله القاضي، فإن فعل ضمن. ويؤخذ من قوله المصنف: لا يصل

(٤٦٢)