ومبعضا ومستولدة لأنه على النصف من الحر والرجم لا نصف له (ولو) هو (ذمي) أو مرتد لأن النبي (ص) رجم اليهوديين كما ثبت في الصحيحين زاد أبو داود: وكانا قد أحصنا.
تنبيه: عقد الذمة شرط لإقامة الحد على الذمي لا لكونه محصنا، فلو غيب حربي حشفته في حال حرابته في نكاح وصححنا أنكحة الكفار وهو الأصح فهو محصن حتى لو عقدت له ذمة فزنى رجم ومثل الذمي المرتد، وخرج به المستأمن فإنا لا نقيم عليه حد الزنا على المشهور (غيب) المكلف وهو بهذه الصفات قبل أن يزني (حشفته) من ذكره الأصلي العامل ولو مع لف خرقة خلافا لما في المطلب، أو غيبها غيره وهو نائم، أو غيب قدرها إن فقدها (بقبل) أو وطئت الأنثى فيه (في نكاح صحيح) لأن الشهوة مركبة في النفوس، فإذا وطئ في نكاح صحيح ولو كانت الموطوءة في عدة وطئ شبهة أو وطئها في نهار رمضان أو في حيض أو إحرام فقد استوفاها، فحقه أن يمتنع من الحرام، ولأنه يكمل طريق الحل بدفع البينونة بطلقة أو ردة، واحترز بقوله حشفته عما لو غيب بعضها، وأما مفقودها فلا بد أن يغيب قدرها، وبالقبل وهو من زيادة على المحرر عن الدبر، فلا يحصل الاحصان بالوطئ فيه، وبالنكاح عن ملك اليمين ووطئ شبهة، وبالصحيح عن الفاسد كما قال (لا) في نكاح (فاسد) فإنه فيه غير محصن (في الأظهر) لأنه حرام، فلا يحصل به صفة كمال، وبالثاني وعزى للقديم هو محصن، لأن الفاسد كالصحيح في العدة والنسب، فكذا في الاحصان والجمهور قطعوا بالمنع كما في الروضة.
تنبيه: هذه الشروط كما تعتبر في الواطئ تعتبر أيضا في الموطوءة (والأصح) المنصوص (اشتراط التغيب) لحشفة الرجل أو قدرها عند قطعها (حال حريته) الكاملة (وتكليفه) فلا يجب الرجم على من وطئ في نكاح صحيح وهو صبي أو مجنون أو رقيق، وإنما اعتبر وقوعه في حال الكمال لأنه مختص بأكمل الجهات وهو النكاح الصحيح، فاعتبر حصوله من كامل حتى لا يرجم من وطئ وهو ناقص كما مر، ثم زنى وهو كامل فيرجم من كان كاملا في الحالين وإن تخللهما نقص كجنون ورق، فالعبرة بالكمال في الحالين. فإن قيل: يراد إدخال المرأة حشفة الرجل وهو نائم وإدخاله فيها وهي نائمة فإنه يحصل الاحصان للنائم أيضا كما مر مع أنه غير مكلف عند الفعل. أجيب بأنه مكلف استصحابا لحاله قبل النوم، والثاني لا يشترط ذلك فإنه وطئ يحصل به التحليل فكذا الاحصان.
تنبيه: سكتوا عن شرط الاختيار هنا، وقضية كلامهم عدم اشتراطه حتى لو وجدت الإصابة والزوج مكره عليها.
وقلنا بتصور الاكراه حصل التحصين وهو كذلك، وإن قال ابن الرفعة: فيه نظر (و) الأصح كما هو قضية كلام المصنف ولكنه قال في الروضة: والأظهر (أن الكامل) من رجل أو امرأة (الزاني بناقص) كصغيرة (محصن) لأنه حر مكلف وطئ في نكاح صحيح فأشبه ما إذا كانا كاملين، والثاني لا يكون بذلك محصنا لأنه وطئ لا يصير أحد الواطئين محصنا، فكذلك الآخر كما لو وطئ بالشبهة.
تنبيه: عبارة المصنف لا يفهم المراد منها، لأن قوله بناقص لا يخلو إما أن يتعلق بالزاني أو بالكامل، فإن علقته بالأول فسد المعنى، إذ يقتضي حينئذ أن الكامل إذا زاني بناقص محصن على الأصح، وليس مرادا، وإن علقته بالثاني يصير قوله: الزاني سائبا، فلو قال: وأن الكامل بناقص محصن لكان أخصر وأقرب إلى المراد، ومن الشراح من أجاب بأن قوله بناقص متعلق بمحذوف تقديره: وإن الكامل الزاني إذا كان كماله بناقص محصن، وغير بعض الشراح لفظة الزاني بالباني أي الناكح وادعى صحة العبارة بذلك، ورد عليه بأنه إنما يقال بنى على أهله لا بنى بهم كما قاله الجوهري وغيره (والبكر) وهو غير المحصن المكلف (الحر) من رجل أو امرأة حده (مائة جلدة) لآية * (الزانية والزاني) * ولاء فلو فرقها نظر، فإن لم يزل الألم لم يضر، وإلا فإن كان خمسين لم يضر، وإن كان دون ذلك ضر وعلل بأن الخمسين حد الرقيق، وسمي جلدا لوصوله إلى الجلد (وتغريب عام) لرواية مسلم بذلك.

(١٤٧)