. تنبيه: السيد في ختان رقيقه لا ضمان عليه، والمسلم في ختان كافر لا قصاص عليه. (فإن احتمله وختنه ولي) فمات (فلا ضمان) عليه (في الأصح) لأنه لا بد منه والتقديم أسهل من التأخير لما فيه من المصلحة، والثاني يضمن لأنه غير واجب في الحال فلم يبح إلا بشرط سلامة العاقبة.
تنبيه: يشمل قوله ولي الأب والجد والحاكم والقيم والوصي وهو كذلك، واقتضى كلامه أن من ليس بولي يضمن قطعا. قال الأذرعي: وبه صرح الماوردي وغيره، ونص عليه في الام لتعديه بالمهلك فيقتص منه. قال الزركشي:
إلا إذا قصد بذلك إقامة الشعار فلا يتجه القصاص، لأن ذلك يتضمن شبهة في التعدي، ويؤيده ما ذكره البغوي في قطعه يد السارق بغير إذن الإمام اه‍. والبالغ المحجور عليه بسفه ملحق بالصغير كما صرح به صاحب الوافي، والمستقل إذا ختنه بإذنه أجنبي فمات فلا ضمان. (وأجرته) أي الختن وباقي مؤنه (في مال المختون) الحر ذكرا كان أو أنثى صغيرا أو كبيرا لأنه لمصلحته فأشبه تعليم الفاتحة، فإن لم يكن له مال فعلى من تلزمه نفقته، وفي وجه أنها على الوالد، أما الرقيق فأجرته على سيده إن لم يمكنه من الكسب لها.
تتمة: يجبر الإمام البالغ العاقل على الختان إذا احتمله وامتنع منه، ولا يضمنه حينئذ إن مات بالختان لأنه مات من واجب، فلو أجبره الإمام فختن أو ختنه أب أوجد في حر أو برد شديد فمات وجب على الإمام دون الأب والجد نصف الضمان، لأن أصل الختان واجب والهلاك حصل من مستحق وغيره، ويفارق الحد بأن استيفاءه إلى الإمام ، فلا يؤاخذ بما يفضي إلى الهلاك، والختان يتولاه المختون أو ولده غالبا، فإذا تولاه هو شرط فيه عليه غلبة سلامة العاقبة، وبذلك عرف الفرق بينه وبين الوالد في الختان، ومن مات بغير ختان لم يختن في الأصح، وقيل: يختن الكبير دون الصغير، وقطع السرة من المولود واجب على الولي ليمتنع الطعام من الخروج، قاله ابن الرفعة حكما وتعليلا ولم ينقله عن أحد وهو ظاهر، وفي كتاب المدخل لابن الحاج المالكي أن السنة في ختان الذكور إظهاره وفي ختان الإناث إخفاؤه.
فصل: في ضمان ما تتلفه البهائم (من كان مع دابة أو دواب) سواء أكان مالكا، أم مستأجرا، أم مودعا، أم مستعيرا، أم غاصبا (ضمن إتلافها) بيدها أو رجلها أو غير ذلك (نفسا ومالا ليلا ونهارا) لأنها في يده وعليه تعهدها وحفظها، ولأنه إذا كان معها كان فعلها منسوبا إليه والأنسب إليها كالكلب إذا أرسله صاحبه وقتل الصيد حل، وإن استرسل بنفسه فلا فجنايتها كجنايته، سواء أكان سائقها أم قائدها أم راكبها، ولو كان معها سائق وقائد فالضمان عليهما نصفين، ولو كان معها سائق وقائد مع راكب فهل يختص الضمان بالراكب أو يجب أثلاثا؟ وجهان: أرجحهما الأول كما صرح به الروياني وغيره، واقتضاه كلام الرافعي وجزم به ابن المقري، ولو كان عليها راكبان فهل يجب الضمان عليهما أو يختص بالأول دون الرديف؟ وجهان: أوجههما الأول، لأن اليد لهما.
تنبيه: حيث أطلقوا للنفس في هذا الباب فهو على العاقلة كحفر البئر ونصب الحجر كما نقلاه في آخر الباب عن البغوي وأقراه، وأفهم قول المصنف: مع دابة أنها إذا تلفت وأتلفت شيئا لا ضمان وهو كذلك لخروجها عن يده، وأورد على قوله من كان مع دابة ما إذا كانت معه في مسكنه فدخل فيه إنسان فرمحته أو عضته فلا ضمان، فلو قال في الطريق لم يرد، وأورد على قوله نفسا ومالا صيد الحرم والاحرام وشجر الحرم فإنه يضمنه وليس نفسا ولا مالا، ورد بأنه لا يخرج عنهما وهو لم يقل لآدمي فلا يرد ذلك، ويستثنى من إطلاقه صور: إحداها لو أركبها أجنبي بغير إذن الولي صبيا أو مجنونا فأتلف شيئا فالضمان على الأجنبي. ثانيها لو ركب الدابة فنخسها إنسان بغير إذنه كما قيد البغوي فرمحت وأتلفت شيئا فالضمان على الناخس، وقيل عليهما. فإن أذن الراكب في النخس فالضمان عليهما. ثالثها لو غلبته دابته فاستقبلها إنسان فردها فأتلفت في انصرافها شيئا ضمنه الراد. رابعها لو سقطت الدابة ميتة فتلف بها شئ

(٢٠٤)