در رفع تعارض دو قاعده مذكور عدّه‌اى گفته‌اند: قاعده وجوب دفع ضرر محتمل در مورد ضرر اخروى است. و با اجراى قاعده قبح بلا بيان موضوعى براى قاعده وجوب دفع ضرر باقى نمى‌ماند، چون احتمال مؤاخذه و ضرر اخروى منتفى مى‌شود. برخى‌ [١] ديگر معتقدند كه مورد دو قاعده مختلف است، زيرا قاعده قبح بلا بيان مى‌گويد: خداوند قبل از اتمام حجت عقاب نمى‌كند، در حالى كه مورد قاعده دفع ضرر محتمل ضرر دنيوى است كه به‌وسيله اسباب عادى پيدا مى‌شود و منوط به علم و جهل انسان نيست، مثل نوشيدن مايعى كه احتمال دارد سم كشنده باشد، يا خوابيدن در بيابانى كه پر از درندگان است. اين قاعده مى‌گويد: وقتى احتمال مى‌دهى كه مايع مزبور سم كشنده باشد، نبايد آن را بنوشى، يا وقتى احتمال مى‌دهى كه با خوابيدن در آن بيابان مورد حمله درندگان قرار بگيرى نبايد در آن بيابان بخوابى. برخى از علما مى‌گويند: چون هر دو قاعده عقلى بوده و تعارض در احكام عقلى محال است، (زيرا عقل دو حكم متناقض بر موضوع واحد نخواهد داشت)، لذا لازم است براى رفع تعارض در كلمه «ضرر» تصرف كرد. و مى‌افزايند: ١. هرگاه احتمال ضرر دنيوى باشد، و از نظر اهميت قابل مسامحه نباشد، مثل اينكه سم كشنده و يا در مورد «دماء و فروج» باشد، در آنجا مى‌توان گفت: عقل حكم به احتياط مى‌كند (وجوب دفع ضرر محتمل) و به «قاعده ملازمه» مى‌فهميم كه شارع نيز چنين حكمى دارد. [٢] بر اين اساس قاعده دفع ضرر وارد بر قاعده قبح عقاب است. زيرا قاعده قبح عقاب بلا موضوع بوده، چون بيان ثابت گرديده است. [٣] ٢.

هرگاه احتمال ضرر اخروى باشد (عقاب) با چنين احتمالى نمى‌شود حكم شرعى به احتياط را به دست آورد، چون اطاعت و عصيان در طول تكاليف‌اند، به همين دليل امر مولوى به آنها محال است. پس قاعده دفع ضرر كشف از احتياط شرعى نخواهد كرد. در نتيجه بيان شرعى وجود ندارد.

بنابراين قاعده قبح عقاب جارى گشته، و با جريان آن قطع به عدم ضرر اخروى خواهيم داشت.

حاصل اينكه قاعده دفع ضرر فقط در مورد ضررهاى دنيوى كه داراى اهميت بوده، و مورد عدم رضايت شارع باشد جارى مى‌گردد. و اما در مورد ضررهاى دنيوى غير مهم و ضررهاى اخروى قاعده «قبح عقاب» جارى است. [٤]

اصالة البراءة يا سكوت قانون‌

علماى حقوق مى‌نويسند: عده‌اى عقيده دارند كه در حقوق اسلام همانند هر سيستم حقوقى ديگر موارد سكوت وجود دارد. و دو دليل بر اين ادعا اقامه كردند. ١. عيان و مشاهده: زيرا حوادث قضايى نامتناهى و لكن نصوص متناهى است و از برخورد اين دو عامل موارد سكوت قانون پديد مى‌آيد.

٢. روايت صريح كه مى‌فرمايد: آنچه را كه خدا حلال يا حرام كرده حلال يا حرام است. اما آنچه را كه‌

[١] . اصول الاستنباط، ص ٢١٧.

[٢] . به مبحث «قاعده ملازمه» رجوع شود.

[٣] . به مبحث «ورود» رجوع شود.

[٤] . الاصول العامه للفقه المقارن، ص ٥١٥.