مقصود از شبهه در عنصر قانونى اين است كه در اينكه عمل ارتكابى حدّ دارد يا نه شبهه حاصل شود و حاكم شرع به‌طور قطع نداند كه شارع مقدس اسلام براى اين عمل مجازات تعيين كرده است يا نه؟ مثلا در مورد مجازات تكرار زنا قبل از اجراى حدّ اين مسئله كه آيا يك حدّ براى همه آنها كافى است و يا براى هر عمل زنا يك حدّ جداگانه لازم است، صاحب رياض پس از بررسى نظر فقها نهايتا به خاطر اصل برائت و اينكه حدود مبتنى بر تخفيف هستند و نيز شك در وجوب زايد بر يك حدّ، قول يك حدّ را ترجيح داده و گفته است به‌دليل شبهه حاصله بيش از يك حدّ ساقط مى‌گردد. [١]

شهيد ثانى نيز در مسالك همين نظر را دارد. [٢]

منظور از شبهه در عنصر مادى جرم اين است كه هرگاه در اصل وقوع جرم و تحقّق آن از طرف متهم شبهه و شك باشد آيا دلايل قاعده درء شامل اين مورد هم مى‌شود يا خير؟

مسئله‌اى كه اكثر فقها متعرّض آن شده‌اند اين است كه هرگاه زنى متهم به زنا باشد قبلا و ٤ نفر هم شهادت بر زنا بدهند و آن زن مدّعى است كه او باكره است و ٤ زن باكره بودن او را تأييد كنند آيا برآن زن حدّ جارى مى‌شود و يا بر شهود حدّ قذف وارد مى‌شود؟ «محقق حلّى» در شرايع الاسلام پس از ذكر مسئله مى‌فرمايد: حدّى برآن زن نيست. و در اينكه آيا شهود اول به خاطر تهمت به حدّ قذف مجازات خواهند شد يا نه مى‌گويد: «شيخ طوسى» در كتاب «مبسوط» گفته بر آنها هم حدّ نيست به‌دليل احتمال شبهه در مشاهده. البته «شيخ طوسى» در كتاب «نهاية» گفته است كه بر آنها حدّ جارى خواهد شد و «محقق» قول اخير را اشبه دانسته است. [٣]

صاحب جواهر نيز پس از نقل مطلب از «شرايع الاسلام» مى‌گويد: در اينكه حدّ از زن برداشته شود خلافى نيست بلكه با توجه به آنچه در كتاب «رياض» آمده اجماع وجود دارد.

امام خمينى مى‌گويد: «هنگامى كه شهود به ميزان نصاب، شهادت به زناى زنى دادند از طريق قبل و او ادّعا كرد كه باكره مى‌باشد و ٤ زن عادل به باكره بودن او شهادت دهند شهادت زنان قبول مى‌شود و حدّ از آن زن برداشته مى‌شود ... همچنين حدّ از مردى كه شهود، شهادت به زناى او با اين زن داده‌اند، ساقط مى‌شود و در اين ميان تفاوتى نيست كه شهادت به زنا از راه قبل باشد يا مطلق باشد و زنان شهادت به باكره بودن او بدهند» [٤]

مراد از شبهه در عنصر معنوى جرم اين است كه در قصد و اراده مرتكب نسبت به انجام آن عمل شبهه حاصل شود، و يا اينكه در علم او نسبت به مجرمانه بودن عمل شك حاصل شود، در واقع‌

[١] . طباطبايى، سيد على، رياض المسائل، ج ٢، كتاب الحدود فى حدّ الزنا، ص ٤٦٨.

[٢] . شهيد ثانى، مسالك الافهام، ج ٢، كتاب الحدود فى حدّ الزنا، ص ٣٤١.

[٣] . حلّى، محقق، شرايع الاسلام فى مسائل الحلال و الحرام، ج ٤، كتاب الزنا فى اللواحق، ص ١٥٧.

[٤] . خمينى، روح اللّه موسوى، تحرير الوسيلة.