زنى خود را به صورت جاريه مردى درآورد به‌نحوى‌كه هنگام شب مرد گمان برد كه آن زن كنيز اوست و با او هم‌بستر شد، موضوع به عمر عرضه شد او هم به محضر مولا على (ع) فرستاد، حضرت فرمود: اضرب الرجل حدّا فى السرّ و اضرب المرأة فى العلانية- مرد را در خفا حدّ بزن و زن را آشكارا» مى‌گويد: اين روايت متروك است. صاحب جواهر در شرح آن مى‌گويد: مع عدم صحّة سندها متروكه عند المعظم مخالفة للقواعد: [١] اين روايت به‌دليل ضعف سند و مخالفت مضمون آن با قواعد فقهى، اعاظم فقها به آن اعتنائى نكرده و به مضمون آن عمل نكرده‌اند.

حاصل اينكه در شمول قاعده درء نسبت به شبهه موضوعيه ترديدى نيست.

آيا شبهه شامل شبهه حكميه هم هست يا خير؟ گرچه كلمه «الشبهات» جمع محلى به الف و لام بوده طبعا بايد افاده عموم كند در نتيجه بايد گفت قاعده درء شامل شبهه حكميه نيز هست. هرچند فقها در شبهه حكميه قائل به تفصيل‌اند و مى‌گويند اگر جاهل مقصّر و يا حد اقل جاهل مقصّر ملتفت باشد قاعده درء جارى نمى‌گردد و حدّ ساقط نيست. (به گفتار سوّم مراجعه شود) به بيان ديگر عموميت قاعده درء به‌وسيله عموم ادله لزوم تعلّم احكام ضرورى، تخصيص خورده است.

در مورد اينكه «جهل» به قانون رافع مسئوليت نيست، برخى مى‌گويند: «از نظر اكثر علماى حقوق كيفرى جهل و اشتباه حكمى يعنى اشتباه در وجود و چگونگى قانون مسئوليت را از بين نمى‌برد، زيرا يكى از قواعدى كه مورد قبول حقوقدانان كيفرى است و در حقوق جزائى مدوّن نوعا به آن تصريح شده است قاعده مشهورى است كه به صورت عبارت «جهل به قانون رافع مسئوليت نيست» خلاصه شده است و اين منطبق بر يك قاعده حقوقى قديمى است كه بر حسب آن همه افراد وظيفه دارند خود را با محتواى قوانين آشنا و مطابق آن عمل كنند و تنها با پذيرش اين قاعده و فرض به‌عنوان يك واقعيت عملى است كه اجراى مقررات قانونى منطقا امكان‌پذير مى‌گردد» [٢]

اشتباه حكمى ممكن است بر حسب درجات خود گاهى نسبت به اصل قانون باشد و گاهى هم نسبت به تفسير آن صورت گيرد و به‌هرتقدير با آنكه فرض اطلاع عامه مردم از قانون در بسيارى از موارد فرض بى‌اساس و غير واقعى است ولى اصولا مطابق با قاعده‌اى كه بيان شد جهل به قانون مسئوليت را از بين نمى‌برد و اين امر در امور جزائى و مدنى هر دو صادق است. [٣] و در ايران هم اين قاعده مورد قبول حقوقدانان و تأييد ديوان كشور است. به موجب رأى يكى از شعب ديوان كشور؛ «جهل و گرفتارى‌هاى متهم موجب معافيت او از مجازات عملى كه قانونا ممنوع و براى مرتكب مجازات تعيين شده نخواهد بود. [٤]

[١] . نجفى، شيخ محمد حسن، جواهر الكلام، ج ٤١، ص ٢٦٥.

[٢] . رهامى، محسن، پايان‌نامه «قاعده درء الحدود تدرأ بالشبهات» به نقل از: صانعى، پرويز، حقوق جزاى عمومى، جلد دوم، ص ٦٣.

[٣] . همان به نقل از حقوق جزاى عمومى، صفحات ٦٣ و ٦٤.

[٤] . همان، صفحه ٦٤ به نقل از مجموعه احمد متين ص ٢٨٨، حكم شماره ٢٩٣- ٢٠/ ٢/ ١٧ شعبه ٥.