عنصر معنوى جرم را به «قصد و عمد به انجام عمل مجرمانه» معنى كنيم كه هم شامل انجام عمل با قصد و اراده باشد و هم با علم به مجرمانه بودن آنكه با اين تعريف «عنصر جهل» هم داخل در «عنصر معنوى» مى‌گردد. حقيقت اين است كه اين نوع شبهه نيز مشمول قاعده مى‌شود و در صورت حصول شبهه در عنصر معنوى از حيث عمد و قصد فعل مجرمانه بايد قاعده را جارى ساخت و حدّ را مرتفع نمود زيرا اولا دلايل قاعده و نيز الفاظ آن عموميت داشته و قيد خاصى را براى نوع شبهه معين نكرده است ثانيا به همان دليلى كه در مورد شبهه حكميه و موضوعيه بيان كرديم شبهه در عنصر معنوى از حيث جهل به موضوع جرم قطعا شامل قاعده مى‌گردد و از حيث جهل به حكم در غير از مورد جاهل مقصّر ملتفت و يا جاهل مقصّر در موارد دگر قاعده درء جارى است.

د: قلمرو قاعده درء «حدود- قصاص»

آيا قاعده درء مخصوص حدود به‌معناى اخصّ است يا شامل قصاص و تعزيرات نيز مى‌شود؟

نخست بايد بدانيم آيا كلمه «حدود» در روايات به‌معناى اصطلاح خاصّ (در برابر قصاص و تعزيرات) به كار رفته است كه در نتيجه قاعده تنها شامل حدود به‌معناى اخصّ باشد يا خير؟

همان گونه كه قبلا در بررسى معناى حدود گفتيم و از صاحب جواهر نيز شاهد آورديم حدّ در روايات در مجازات‌هاى معيّن و غير معيّن استفاده شده است و حدّ داراى حقيقت لغويّه يا حقيقت شرعيه در مجازات‌هاى معيّن نيست، بنابراين نتيجه مى‌گيريم كه قاعده درء شامل قصاص نيز مى‌شود.

همان گونه كه از تتبّع در كلمات فقها نيز اين نتيجه به‌دست‌مى‌آيد.

پس از قبول شمول قاعده نسبت به حدود و سقوط اجراى حدّ در موارد مشكوك آيا هيچ مجازات ديگرى در كار نخواهد بود و يا اينكه مجازات خفيف‌ترى جارى مى‌گردد؟ طبيعى است كه مسئله نسبت به چگونگى شبهه و نوع جرم متفاوت است مثلا شهيد ثانى مى‌گويد: هرگاه شخصى ديگرى را به منزلش دعوت كرده سپس شبانه او را از منزلش اخراج كند و آن شخص در بيرون از منزل كشته شود پرداخت ديه‌اش به‌عهده صاحب‌خانه است. چرا كه در سبب قصاص شبهه وجود دارد و مطابق قاعده درء قصاص منتفى مى‌شود. [١] محقق حلّى در كتاب شرايع الاسلام در مبحث ارتداد مى‌گويد: چنانچه مرتد توبه كند سپس كسى كه فكر مى‌كرد او همچنان مرتد و واجب القتل است اقدام به قتل او نمايد از نظر شيخ طوسى بايستى قصاص شود زيرا در اين مورد عنوان «قتل عدوانى مسلمان» صادق است و بعد از توبه اطلاق مرتد منتفى است. آنگاه محقق مى‌گويد: به‌دليل فقدان قصد حكم به قصاص مردّد است زيرا قاتل قصد قتل مسلمان نداشته است. [٢]

[١] . شهيد ثانى، الرّوضة البهية فى شرح اللّمعة الدمشقية، ج ٢، ص ٣٩٥، كتاب الديات، فامّا ضمانه بالدّية فللشكّ فى موجب القصاص فينتفى للشبهة.

[٢] . حلّى، محقق، شرايع الاسلام فى المسائل الحلال و الحرام، ج ٤، كتاب الحدود، فى المرتد ص ١٨٦: و فى القصاص تردّ لعدم القصد الى قتل المسلم.