وضعفه ظاهر ولو بلغ الصبي بعد أن تداعاه اثنان قبل القرعة فانتسب في أحدهما قبل كذا في (فع) وهو موافق القول الشافعية قالوا ولا ينتسب بمجرد التشهي بل عول فيه على ميل الطبع الذي يجده الولد (إلى الوالد) والقريب إلى القريب بحكم الجبلة وفيه انه اقرار في حق الغير وهو المدعي الثاني ولملك نظفر بنص يدل على تصديقه قيام مقام البينة أو القرعة وفي (كره) وقول الشافعي انه يحكم به أن يميل قلبه إليه ليس شئ لان الميل القلبي لا ينحصر في القرابة فان المحسن بميل إليه الطبع وان القلوب جبلت على حب من أحسن إليها وبغض من أشاء إليها وقد يميل إليه لإساءة الأخر إليه وقد يميل إلى أحسنهما خلقا وأعظمهما قدرا أو جاها أو مالا فلا يبقي للميل اثر في الدلالة على النسب انتهي ولا ينتسب إلى أحد منهما أقرع ان لم ينكرهما معا فان أنكرهما لم يفيد القرعة بل يلحق بمن ينتسب إليه إذا صدقة على ما اختاره وعلى ما ذكرناه يقرع الثلاثة إذا صدقه الثالث فان أخرجته لحق به والا وقف الامر مجهولا وان كذبه وقف مجهولا على القولين وكذا ان أنكرهما ولم ينتسب إلى ثالث بعينه ولا يقبل رجوعه بعد الانتساب لأنه لا انكار بعد الاقرار ومخالفة لما ثبت شرعا ولا اعتبارا بانتساب الصغير عندنا وإن كان مميزا كساير أقاريره خلافا للشافعية في وجه ونفقته قبل القرعة بل قبل الثبوت شرعا عليها ثم يرجع من لم يلحقه القرعة أو عجز عن الاثبات به ولا رجوع في وجه للشافعية لاقراره على نفسه باستحقاقه النفقة ولو أقام كل من المدعيين بينة بالنسب وتعارضتا حكم بالقرعة عندنا للاشكال ولا عبرة باليد وللعامة قول بالرجوع إلى القسامة واخر بالالحاق ولو أقام أحدهما بينة ان هذا ابنه وأخر بينة انها بنته فظهر خنثى فان حكم بالذكورية للبول أو غيره فهو لمدعي الابن وان حكم بالأنوثية فهو لمدعي الأنثى لان كلا منهما لا يستحق الا ما ادعي به وان ظهر خنثى مشكلا أقرع المقصد الثامن في بقايا مبحث الدعاوي وهي أربعة مباحث الأول فيما يتعلق بالدعاوي و فيه مسائل الأولى من كان له حق عقوبة على غيره لم يكن له استيفائه بنفسه بل يجب رفعه إلى الحاكم فإنه الذي يقيم الحدود وفي القصاص خلاف يأتي والثانية ولو لم يجد للجاحد حقه من المال مع عدم البينة أو ما يقوم مقامها وبالجملة لمن يجوز المقاصة من ماله بالعجز عن الاثبات شرعا الا من غير الجنس جازت المقاصة بعد التقويم بالقيمة العدل ويتخير بين التملك بالقيمة والبيع بالجنس وتملكه وعند (خ) لابد من البيع قال ومن الذي يبيع قال بعضهم الحاكم لان له الولاية عليه وقال الآخرون يحضر عند الحاكم ومعه رجل واطأه على الاعتراف بالدين والامتناع من أدائه والأقوى عندنا ان له البيع بنفسه انتهي فان أخذه وهو أكثر من حقه قيمة وكان له عليه مأة فأخذ سيفا يساوي مأتين فتلف في يده بلا تفريط لم يكن الزيادة مضمونة عليه لأنه أخذ بحق ويحتمل الضمان لأنه أخذ بغير اذن المالك ولو نقب الجدار ليأخذه لم يكن عليه أرش النقب لاحتياجه إليه ولو فإن كانت دراهمه صحاحا فوجد مكسرة فان رضا جاز ولا يجوز أخذ الزايد في الوزن مع المساواة في القيمة فان العبرة بالجنس دون القيمة ولو كان بالعكس لم يجز أخذها مقاصة للزيادة على حقه؟؟ ولا بيعها بالمكسورة بزيادة في الوزن للربا بل يباع بالذهب مثلا ثم يشتري به مكسرة ولو جحد من له عليه مثله جاز أن يجحد أيضا لافتقار استخلاص حقه إليه وان اختلف جنس الحقين ما لم يزد حق الجاحد فيقر غريمه بالباقي بعد اندراج حقه أو قيمته وله أن يحلف خصوصا إذا كفت نية التملك وان اختلف الجنس ولم يلزم البيع بالجنس والمسألة الثالثة إذا أقام المدعي البينة لم يكن للغريم احلافه كما عرفت الا أنن يقدم دعوى صحيحة كبيع أو ابراء أو علمه بفسق الشهود على اشكال في الأخير في الفساد وان الحق لا يبطل ببطلان البينة ومن انه ربما بطل به الحق بأن لم يكن له بينة أخرى وينكل عن اليمين المردودة والرابعة لو أقر لي ففي السماع نظر لان الاقرار ليس عين الحق (ولا بينة الا طاهرا والأقرب سماعة لأنه ان لم يكن عين الحق صح) فإنه ينفع فيه شرعا والخامسة كأنه لا خلاف في أنه ليس له الاحلاف على فسق الشاهد أو القاضي أي ليس له أحلافها على نفي الفسق لما فيه من الفساد الظاهر وان نفعه تكذيبهم أي القاضي والشهود أنفسهم والسادسة لو ادعي ابراء المدعي احلف ان لم يكن له بينة قبل الاستيفاء لتوقفه على ثبوت الحق مستمر أو لم يثبت ولو ادعي ابراء موكله استوفي ان عجز عن اثباته لثبوت الحق عليه ودعواه دعوى على الغائب وقد عجز عن اثباتها عليه ثم نازع الموكل إذا حضر ولا يسمع قوله أبرءني عن الدعوى إذ لا معني للابراء عن الدعوى فإنها حق متجدد كل حين نولا معني للابراء عما لا يثبت والسابعة في اشتراط تقييد دعوى العقد بالصحة نظر من ظهوره في الصحيح وكونه الأصل وقطع به في التحرير ولذا يحمل عليه الاقرار ومن العموم والثامنة ولو ادعي الصبي المميز الحرية لم يسمع عندنا ولم يحتج مدعي رقيته إلى بينة إذا لم يعارضه اخر وللشافعية قول بالسماع فان بلغ وادعاها سمعت بيمينه ولا تأثير لليد عليه يد الالتقاط فإن كانت أو غيره حتى لا يسمع دعواه الا بينته للزوم الدور إذ لا عبرة باليد الا على المال ولا مال الا مع الرقية ولا لزوم ابطال دعوى السابقة على البلوغ وان حكم بثبوت الرقية له شرعا فانا انما حكما بها لعدم التنازع فإذا ظهر ببلوغه كشف عن عدم الثبوت والأصل الحرية فيحكم بها حتى يثبت خلافها بالبينة وفرق بالتذكرة بين يدي الملتقط وغيره فلم يسمع دعواه بلا بينة إذا كان ثبت عليه يد غير الملتقط قال لأنا قد حكما برقه في حال الصغر فلا يرفع ذلك الحكم الا بحجة لكن له تحليف المدعي والتاسعة لا يجوز شراء العبد البالغ من بايعه مع سكوته من غير احتياج إلى الاقرار بالرق عملا بظاهر اليد خلافا لاحد وجهي الشافعية ولو ادعي الاعتاق لم يقبل الا بالتصديق أو البينة أو اليمين المردودة بخلاف ادعاء الحرية في الأصل فإنه يقبل مع اليمين وعلى البايع البينة الا مع اشتهار حاله بالرقية كتكرر بيعه في الأسواق والعاشرة يصح دعوى الدين المؤجل قبل الحلول ليثبت في الحال ويستوفي إذا حل فان الدعوى وثبوتها لا يستلزم الاستيفاء في الحال وللعامة قول بالعدم واخر بالسماع إن فإن كانت له بينة وعدمه ان لم يكن وكذا يسمع دعوى الرقيق بالاستيلاد والتدبير وان تأخر ترتب العتق عليهما كالدين المؤجل ومن لم يسمعها فيه من العامة لم يسمعها فيهما والحادية عشرة لو امره يبيع ثبوت قيمته خمسة بعشرة فله أن يقول في الدعوى لي عليه ثوب إن كان تلف فعليه خمسة وإن كان باع فعشرة وإن كان باقيا فرده بعينه ويقبل منه هذا التردد للحاجة فإنه انما يعلم أن له عليه أحد الثلاثة وللعامة وجه بأنه لا بد من الجزم فيفرد كل من الثلاثة بدعوى فإذا ادعي أحدها وحلف الغريم ادعي ثانيها ثم ثالثها البحث الثاني ففيما يتعلق بالجواب وفيه مسائل الأولى لو قال لي من دعواك مخرج أو قال لفلان على أكثر مما لك استهزاء فليس باقرار وكذا كل لفظ انضمت إليه قرينة الاستهزاء أو الانكار أو التعجب والثانية لو قال المدعي لي عليك عشرة فقال لا يلزمني العشرة لم يكفه الحلف عليه مطلقا بل يحلف ليس عليه عشرة ولا شئ منه فان اقتص على نفي العشرة كان ناكلا عن اليمين فيما دون العشرة فيحلف المدعي اليمين المردودة على عشرة الا شئ ويستحقها الا إذا أضاف المدعي إلى عقد مثل ان قال بعته بخمسين فحلف المنكر انه اشتري لا بخمسين أو لم يشتر بخمسين فلا يمكنه أي المدعي أن يحلف على ما دون الخمسين لمناقضة الدعوى والفرق الدعوى هنا يتعلق بالعقد وهو أمر واحد و هناك يتعلق بكل جزء من اجزاء العشرة والثالثة لو قال مزقت ثوبي فلي عليك أرشه كفاه نفي الأرش ولا يجب التعرض لنفي التمزيق لان الأرش هو المدعي ويجوز أن يكون قد مزقة ولا يلزمه أرش فلو أقربه أشكل عليه الامر وكذا لو ادعي عليه ملكا أو دينا كفاه في الجواب لا يلزمني التسليم وليس عليه أن يقول لم أستدن أوليس ملكا لك لجواز أن يكون الملك في يده (خاصة) بإجارة أو رهن ويخاف لو أقر من المطالبة بالبينة ويتعذر أو يتعسر فان أقام المالك البينة بالملك لزمه التسليم إلى أن يثبت الإجارة أو الرهن فإن لم يكن بينة بالملك وأراد المدعي عليه بتقريره بما عليه فحلته عليه أن يقول في الجواب ان ادعيت ملكا مطلقا لم يتعلق به حق لي فلا يلزمني التسليم أو كذبت وان ادعيت مرهونا عندي فاعترف بالدين حتى

(٣٦٣)