جاهلين أو أحدهما جاهلا دون الأخر فان القسمة مع العلم بالاستحقاق المبطل للتعديل بل لا يدل على انتقال نصيب أحدهما أو شئ منه إلى الأخر انتقالا لازما وغاية ما يلزم العلم رضي أحدهما بنقصان نصيبه مع سلامة المستحق له ولو ظهر استحقاق بعض معين في نصيب أحدهما واستحقاق بعض اخر لغير الأول في نصيب الأخر و فإن كان الباقي على تعديله صحت القسمة والا بطلت وكذا لو كان لبعض الأول مشاعا في نصيب الأول خاصة والاخر في نصيب الأخر فان القسمة الواقعة لم يوجب افراز نصيب هذين الشريكين ولو قسم الورثة التركة فيما بينهم وظهر بعده على المورث دين فان أدوه من مالهم مضت بالقسمة والا بطلت لتقدم الدين على الإرث وللعامة قول بالبطلان مطلقا بناء على أن القسمة بيع وان بيع التركة فاسد مع الدين لتعلقه بها ويقوي البطلان مع استيعاب الذين والقول بعدم انتقال التركة فاسد مع الدين لتعلقه بها ويقوي البطلان مع استيعاب الدين معه إلى الورثة لصدورها حينئذ من غير الملاك ولو امتنع بعضهم من الأداء بيع من نصيبه خاصة في قدر ما يصيبه من الدين ولو اقتسموا البعض وكان في الباقي وفاء أخرج منه الدين فان طلب قبل أدائه كان الدين في المقسوم وينقض القسمة ان لم يؤد الورثة ولو ظهر عيب في نصيب أحدهما احتمل بطلان القسمة لانتفاء التعديل الذي هو شرط وهو الأقوى واحتمل صحتها لأصل الصحة واحتمال أن الشرط هو التعديل في ظاهر الامر حين القسمة فيتخير الشريك بين أخذ الأرش ان رضي الأخر والفسخ وهو خيرة التلخيص ولو اقتسما حيوانا لم يضمن أحدهما لصاحبه العيب المتجدد في الثلاثة لأنها ليست بيعا عندنا ولو ظهر استحقاق أحد النصيبين أو بعضه بعد بناء الشريك فيه أو غرسه لم يضمن شريكه قيمة بناءه وغيره والا أرشه سواء فإن كانت قسمة اجبار أو تراض علما بالاستحقاق أو جهلا أو افترقا فان القسمة عندنا ليست بيعا ليقال في بعض الصور ان أحدهما غير الأخر ولو ظهرت بعد قسمته التركة كلا أو بعضا وصيته بجزء من المقسوم فكالمستحق ولو كانت الوصية بمال مبهم كقوله أعطوا فلانا مأة فكالدين ولو أخذ أحد الشريكين بيتا في دار والاخر غيره وبنت الأول يجري ماؤه في حصة الثاني لم يكن للثاني منعه من الجريان عليه فان التعديل انما يتحقق بأن يكون لكل منهما حصة بحقوقها الا أن يشترط حين القسمة رد الماء عنه فان اطلق أبقى على حاله وجوبا ولو وقع الطريق لأحدهما وكان لحصة الأخر منفذ وطريق إلى الدرب صحت القسمة والا بطلت لانتفاء التعديل الا أن يجعل عليه مجازا في حصة أو يشترط سقوط المجاز خلافا للقاضي فأبطل اشتراط سقوط المجاز ولو كان مسلك البيت الواقع لأحدهما في نصيب الأخر من الدار فهو كجري الماء له السلوك فيه ما لم يشترط السقوط ولولي الطفل والمجنون المطالبة بالقسمة مع الغبطة لهما وعليه الحصة من أجرة القسام من مال المولي عليه لا بدونها وان انتفت المفسدة واكتفينا في تصرفات الولي انتفائها فان الاجبار بمجرده غير معلوم و طلب الشريك القسمة وانتفى الضرر أجبر الولي عليها وإن فإن كانت الغبطة في الشركة لعموم الفتوى بالاجبار إذ لا ضرر وعليه الحصة من أجرة القسام من مال المولي عليه في التحرر ويحتمل العدم لان أخذ الأجرة من ماله ولا غبطة له اجحاف ولو قال صاحب النصف رضيت بالشرقي مثلا وقال الآخر رضيت بالغربي ولم يتميز بالمساحة أحد النصفين عن الأخر لم يصح القسمة فان قولهما ليسا الا برضا بالقسمة ولا قسمة الا بالافراز المقصد السابع في متعلق الدعاوي المتعارضة وفيه فصول أربعة الأول في دعوى الاملاك لو تداعيا عينا في يدهما ولا بينة لاحد منهما قضي لهما بهما نصفين وحلف كل لصاحبه فان كلا منهما مدعي لما بيد الأخر والاخر منكر له وفي (ط) لما روى أن رجلين تنازعا دابة ليس لأحدهما بينة فجعلها النبي صلى الله عليه وآله بينهما قال والخبر محمول على أنه حلف كل واحد منهما لصاحبه ولم يذكر الحلف في الغنية والاصباح ونسب في (ئع) إلى القيل (وفي الخلاف إلى الشافعي صح) ولعل الوجه فيه انهما ان لم يحلف أحد منهما صاحبه كان الأحكم أيضا كذلك ولذا قال في النافع بعد الحكم بكونها بينهما (ولكل منهما أحلاف صاحبه ولو نكلا قسمت بينهما صح) بالسوية أيضا فان النكول كالاقرار بما فيه الدعوى وهو ما فيه يده أو البينة ويبدأ بالاحلاف من ابتداء بالدعوى فان اقرنا فمن على يمين صاحبه وفي التحرير ويبدأوا القاضي في الحلف بما يراه أو يخرجه القرعة ولو نكل أحدهما وحلف الأخر فهي للحالف وان أقام كل منهما بينة فتعارضتا ولم يمكن التوفيق فكذلك يكون بينهما بالسوية وان اختلفتا عددا أو عدالة أو بغير ذلك فان كلا منهما يعتبر فيما لا يعتبر فيه الأخرى فإنه يقضي لكل منهما بما في يد صاحبه لا بما في يده كما إذا حلفا أو نكلا بناء على أن البينة بينة الخارج والا فلكل منهما ما فيه يده قال في التحرير وهل يحلف كل واحد على النصف المحكوم له به أو يكون له من غير يمين الأقوى عندي الأول مع احتمال الثاني انتهي وفيه انه لا جهة للحلف مع ترجيح بينة الخارج ولا مع ترجيح بنية الداخل نعم يتجه إذا قلنا بتساقط البينتين لتعارضهما كما نص على جميع ذلك في (ط) و (ظ) الحسن انه يقرع بينهما فمن أخرجته القرعة حلف واخذ الجميع وعند أبي علي أن مع تساوي البينتين يعرض اليمين على المدعين فأيهما حلف استحق الجميع وان حلفا اقتسماها ومع اختلافهما يقرع من أخرجته حلف وأخذ العين ولو أقام أحدهما بين قضي له بالجميع ان لم يحلفه صاحبه على ما في يده أو أحلفه فحلف والا فان حلف صاحبه لم يكن له الا ما في يد صاحبه لان البينة له ولو فإن كانت العين في يد أحدهما قضي له بها ان لم يكن بينة وعليه اليمين لصاحبه فان نكل فحلف صاحبه استنقذه من يده ولو أقام كل منهما بينة فهي للخارج مطلقا على قول ابني زهرة وإدريس ومع تساوي البينتين في العدد والعدالة على قول الصدوقين والمفيد ويحتمله كلام سلار ومع الشهادة على مطلق الملك لذي اليد سواء شهدت بينته الخارج بمطلقة له أو بالسبب عند (خ) وقيل في دعاوي الخلاف الداخل الا أن يشهد بنية بمطلق الملك وبينة الخارج بالسبب والتحقيق في تعارض البينات (انش) ولو أقام الداخل بنية ولم يقم الخارج؟؟ لم يسقط منه اليمين لان شانه اليمين دون البينة ولان البينة لا يدفع الانتقال ولكن سيأتي في باب الترجيح ان لذي اليد إقامة البينة لاسقاط اليمين ولو أقام الخارج خاصة انتزعها وليس للداخل الامتناع بحلف أو احلاف ولو فإن كانت في يد ثالث حكم لمن يصدقه بعد اليمين منهما أي من الثالث ومن يصدقه الأخر فالتصديق بمنزلة اليد وسيأتي احتمال العدم والصدق يحلف الأخر ان ادعي علمه بملكه لدفع الغرم عن نفسه ولا خلاف في أنه إذا سلمه أحدها ثم أقربه لاخر غرمه له للاتلاف واختلف في الغرم بمجرد الاقرار لأحدهما ثم للاخر فعلي الغرم كان لغير المصدق احلافه على البت أو نفي العلم فان امتنع حلف غير المصدق واغرم له ولو كذبهما معا أقرت في يده بعد أن يحلف لهما فإنهما مدعيان عليه فان نكل فكما لا يد لاحد عليه فان حلفا أو نكلا اقتسماه وان حلف أحدهما خاصة كان له لو صدقهما بأن قال إنه لهما فإن كانت بينهما بالسوية واحلف لهما ان ادعيا عليه العم أو لكل من ادعاه عليه منهما فان نكل حلف المدعي وغرم له النصف واحلف كل لصاحبه وكذا ان نكلا فإن كانت بينهما بالسوية وان نكل أحدهما كان الكل للاخر وغرم الثالث النصف ان سلمه إلى الناكل وادعي الحالف عليه العلم فأحلفه فنكل ولو قال الثالث ليست في واقتصر عليه أو قال لا اعرف صاحبها أو هي لاحد كما ولا اعرف عينه أقرع بينهما في وجه لتساويهما في الدعوى وعدم البينة فمن خرجت باسمه حلف وكانت له فان نكل حلف الأخر فان نكلا قسمت بينهما والوجه عندي التحالف وفاقا للتذكرة فان حلفا أو نكلا فإن كانت بينهما والا فللحالف ولو كان لأحدهما بينة حكم بها له وحلف الأخر لاحتمال انتقال الملك فان البينة انما تشهد بثبوت الملك له وهو لا يدفع الانتقال

(٣٥٣)