إنكسب أو لم يكن إذ كسب احتمل ثبوت النفقة في رقبته تنزيلا للوطئ منزلة الجناية وعملا بأصالة براء السيد واحتمل ثبوتها في ذمة المولى لعدم الفرق بين الكسب والرقبة وغيرهما من أمواله ولما اذن في النكاح فقد اذن في لوازمه فالنفقة لازمة عليه لكونها عيناها في كسبه لكونه أقرب إليها وتخفيفا عنه فإذا قصر أو انتفى لزمته في غيره واحتمل ان تخير الزوجة بين الصبر إلى أن يتمكن العبد من الانفاق عليها والفسخ بنفسها أو فسخ الحاكم ان جوزناه أي الفسخ من المعسر العاجز عن الانفاق و إما المهر فلم يذكروا تعلقه بالرقبة مع أنه عوض البضع فتنزيله منزلة أرش الجناية أظهر ولعله لأنها لما مكنته من نفسها فقد رضيت بالتأجيل فيتبع به بعد العتق ويحتمل التعلق بذمة المولى حينئذ بالتقريب المتقدم ولو اشتريه زوجته اتهبته انفسخ النكاح كما تقدم فإن كان قبل الدخول سقط نصف المهر الذي ضمنه السيد بالتصريح بالضمان أو بالاذن في النكاح لكونه مضمنا له عليه لأنه انساخ قبل الدخول باختيارها مع من عليه المهر فيكون كالمخالفة قبل الدخول أو سقط جميعه لأنه فسخ من قبلها من دون اختيار للزوج مسقط المهر وان ضمنه غيره فان اشتريه بالمهر المضمون بطل الشراء ان أسقطنا الجميع حذرا من الدور أي لزوم البطلان من الصحة إذ سقوط العوض بحكم الفسخ يقتضى عن البيع أي خلوه والمعروف العرى بضم العين وسكون الراء واما الغراء فهو الفضاء لا ساتر به من بنات وبالقصر الناحية عن العوض وصحة البيع يقتضي سقوط العوض فصحته يقتضي عن غريه عن العوض وهو يقتضي بطلانه وان أسقطنا النصف خاصة بطل في النصف و إما إذا اشتريه في الذمة بما يساوى المهر فلا يبطل ولو اشتريه به أي بالمهر المضمون بعد الدخول صح لاستقرار المهر به فلا يسقط بالانفساخ ليؤدي إلى فساد البيع سواء كان ثبوت المهر أصالة في ذمة العبد ثم في ذمة المولى بالضمان عنه أم في ذمته ابتداء فان المضمون وذمة الضامن فلا يرد انها إذا ملكته لم يكن لها في ذمته شئ فكذا في ذمة الضامن لكونه فرعه ولو جوزنا اذن المولى في نكاح العبد بشرط ثبوت المهر في ذمة العبد لان ذمته مما يقبل الشغل (لأنها يشتغل) بعوض المتلفات وإن كان بدون الشرط في كسبه أو ذمة المولى أو قلنا بتعلقه بذمته مع الاطلاق فان اشترته به بناء على أن ذمته مشغولة بحق المولى فما فيها كأنه في ذمته بطل العقد أي البيع قبل الدخول و بعده لان تملكها له يستلزم براءة ذمته من المهر إذ لا يثبت على المال مال فيخلو البيع عن العوض ويحتمل عدم جواز الشرط لان ذمته مشغولة بحق المولى فلا يشغل بغيره الا فيما دل عليه الدليل من عوض المتلفات ويندفع بأنها انما لا يشغل بغيره لمكان حق المولى فإذا شغلها المولى انتفى المانع والولد رق إن كان أبواه كذلك اتفاقا فان كانا لمالك واحد فالولد له ولو كان منهما لمالك فالولد بينهما نصفان في المشهور لأنه نماء ملكهما ولا (فريه) والفرق بينه وبين ولد الدواب حيث يكون ملكا لمالك الام خاصة ثبوت النسب هنا دونها وهو فرق ضعيف وجعله الحلبي كولد الدواب في تبعية الام الا أن يشترطه أحدهما لنفسه أو يشترط أحدهما الأكثر أي أكثر من النصف كالثلثين فيلزم لعموم المؤمنون عند شروطهم ويتبع في الحرية أحد أبويه إن كان حرا لان المعهود تغليب الحرية لكونها الأصل وللاخبار كصحيح جميل بن دراج سئل الصادق صلوات الله عليه عن رجل حر تزوج بأمة فجاءت بولد قال يلحق الولد بأبيه قال فعبد تزوج بحرة قال يلحق أولد بأمه وألحقه أبو علي بالام دون العبد الا مع اشتراط الحرية لخبرين ضعيفين ولأنه نماؤها فيتبعها الا أن يشترط المولى رقه في عقد النكاح فيلزم في المشهور لعموم المؤمنون عند شروطهم ولقول الصادق عليه السلام في خبر أبي بصير لو أن رجلا دبر جارية ثم زوجها من رجل فوطئها كانت جاريته وولدها منه مدبرين كما لو أن رجلا أتى قوما فتزوج إليهم مملوكتهم كان ولد لهم مماليك وهو ضعيف والشرط في الحقيقة على الغير فان الولد غير وقد حكم بحريته دون الشرط فلا معنى لرقيته بالشرط مع رجحان الحرية ولذا تردد فيه المحقق وعلى القول بلزوم الشرط لا يسقط بالاسقاط بعده أي بعد النكاح فإنه صار من مقتضياته الثابتة ولو تزوج الحر أمة من غير اذن مالكها ووطي قبل الرضا منه به عالما بالتحريم فهو زان وعليه الحد الا أن يجيز المالك بعد ذلك وقلنا إن الإجازة كاشفة فعليه التعزير باتيانه المحرم دون الحد لكونها زوجة وفي لزوم المهر مع علمها بالتحريم ان لم يجز المولى أو قلنا بأن الإجازة مصححة اشكال ينشأ من أنها زانية مع عموم لا مهر لبغي وانه لا عوض للبضع الا بالوطي الصحيح أو شبهة ومن ملكية البضع للمولى فلا يسقط عوضه زناها إذ لا تزر وازرة وزر أخرى ونقول بموجب الخبر إذ لا مهر لها وهو متجه ان ثبت للبضع عوض للتصرف بهذا الوجه وهو ممنوع وقد يدفع المنع بصحيح الفضيل بن يسار سئل الصادق عليه السلام عما إذا أحل له ما دون الفرج فغلبته الشهوة فاقتضها قال لا ينبغي له ذلك قال فان فعل ليكون زانيا قال لا ولكن يكون خاينا ويغرم لصاحبها عشر قيمتها إن كانت بكرا وان لم يكن بكرا فنصف عشر قيمتها وفيه ان زناها غير معلوم والأولى أن يدفع بما سيأتي من صحيح الوليد بن صبيح ولذا أوجب عليه ابن حمزة هنا أيضا العشر أو نصفه مع امكان أن يجهل التحريم ولا اشكال في أن عليه أرش عيبها بالولادة ان عيبت بها كما نص عليه في الوسيلة ولا في أنها لو كانت بكرا لزمه أرش البكارة لأنه نقص من ماله نقصا بينا فلا يدخل في المهر هنا وان دخل في بعض الوجوه ولو كان المتزوج بالأمة بغير اذن سيدها عبدا فان قلنا إنه أي أرش البكارة أرش جناية لان الاقتضاض جرح تعلق برقبته فلابد أن يباع فيه كلا أو بعضا أو يسلم إلى المجني عليها ألا أن يفك المولى وان قلنا إنه مهر لان من اقتض بكرا بنكاح أو شبهة لم يلزمه الا المهر وان هاجرت إلينا زوجة الكافر رددنا عليه المهر كله من دون اسقاط أرش البكارة تبع العبد به بعد العتق لتعلقه بذمته ان أثبتنا لها المهر والا فلا شئ والأقوى الأول خصوصا بالنسبة إلى المولى وعدم ضمان الأرش بوطئ الحراير لأنه تابع للوطئ فهو جناية مباحة كالإختان والخفض والولد على كل حال للمولى أي مولى الأمة وفي الانتفاء النسب شرعا وكونه من نماء ملكه الا إذا كان الزوج عبدا غير مأذون فسيأتي انه لمولاهما ويمكن بعيدا تعميم المولى لئلا يحتاج إلى الاستثناء أو الجملة متعلقة بحرية الزوج وقوله ولو كان عبدا إلى قوله بعد العتق معترض في البين ومع جهلها بالتحريم فله أي لمولاها المهر قطعا مهر المثل ان لم يجز المولى أو كانت الإجازة مصححة أو عشر القيمة أو نصفه كما سيأتي ولو وطئ جهلا أو الشبهة في الموطوءة فلا حده ولا تعزير وعليه المهر كذلك أو العشر أو نصفه مطلقا أو مع جهلها والولد حر لثبوت النسب في تبعية الأشرف كما عرفت وعليه فسميته بتقدير الرقية لمولى الام لأنه نماء ملكه ولما سيأتي فيمن ادعت الحرية ووقت التقويم يوم سقطا حيا لأنه أول وقت امكان التقويم ولو سقط ميتا لم يكن عليه شئ وكذا لا حد ولا تعزير لو ادعت الحرية ولم يكن يعلمها أمة أو كان وعول على قولها القراين يثمر الظن أو مطلقا على تردد فعقد عليها و (لزمه) يلزمه المهر مهر المثل كما يعطيه كلام المبسوط لظهور فساد العقد وأطلق الأكثر كما هنا وظاهره المسمى وسيصرح به وكذا في " ير " ونفاه سلار مطلقا لأنها بغى وقيل في المقنع و " يه " والوسيلة والمهذب والجامع يلزمه العشر أي عشر القيمة مع البكارة ونصفه لا معها لصحيح الوليد بن صبيح عن الصادق عليه السلام في رجل تزوج امرأة حرة فوجدها أمة وليست نفسها له قال إن كان الذي زوجها إياه من غير مواليها فالنكاح فاسد قال قلت كيف يضع بالمهر الذي أخذت منه قال إن وجد مما أعطاها

(٦٠)