سرية ثم خلف عليها رجل بعده هل يحل ولدها لولد الذي أعتقها قال نعم ولا يكره ابنة الزوجة من غيره إذا ولدتها قبل نكاحه بها للأصل من غير معارض ونحو خبر زيد بن الجهم الهلالي عن الصادق صلوات الله عليه عن الرجل يتزوج امرأة ويزوج ابنه ابنتها فقال إن كانت الابنة لها قبل أن يتزوج بها فلا باس و يكره التزويج بضرة الام من غير الأب قبله أو بعده لصحيح زرارة سمع الباقر صلوات الله عليه يقول ما أحب للرجل المسلم أن يتزوج ضرة كانت لامه مع غير أبيه ولعل المحقق فهم من المضي هنا التقدم على نكاح الأب فلذا أخص الكراهة في الشرع به وهو غير متعين بل الظاهر التقدم على التزويج وبالزانية قبل أن يتوب وفاقا للمشهور والأصل والاخبار وهي كثيرة كقول الصادق عليه السلام في صحيح زرارة من أقيم عليه حد الزنا أو شهر بالزنا لم ينبغ لاحد أن يناكحه حتى يعرف منه توبة وحرمها الحلبي لظاهر الآية وأجيب بالمعارضة بعموم ما وراء ذلكم وانكحوا الأيامى منكم مع أنها ليست نصا في ذلك لجواز كون النكاح بمعنى الوطي ولو تزوج بامرأة ولم يعلم بأنها زانية لم يكن له الفسخ حدت أم لا ولا الرجوع على وليها بشئ من مهرها وقد مر الخلاف فيه ويحرم نكاح الشغار بالاجماع والنص كقوله عليه السلام لا شغار في الاسلام واشتقاقه من شغر الرجل لأن المرأة رفع رجلها للنكاح ومنه قولهم اشغر أو فخر أو هو جعل نكاح امرأة أي بضعها وهو الاستمتاع بها فالنكاح بمعنى الوطي مهر أخرى فيبطل نكاح الممهورة أي الأخرى بالنص والاجماع ومن العامة من أفسد المهر خاصة للزوم تشريك البعض بين كونه ملكا للزوج وكونه مهرا للزوجة مع أن البضع مما لا يصلح أن يكون مهرا دون النكاح لعدم فساده بفساد المهر ولو دار الامر بأن يجعل بضع كل مهرا للأخرى بطلا وفي أكثر الاخبار الاقتصار في تفسيره على الأخير المشتمل على الدور ولو زوج كل من الوليين صاحبه على مهر معلوم صح النكاح [والمهر بلا اشكال وكذا لو لم يذكر المهر صح النكاح] وكانتا مفوضتين ولو شرط كل منهما في نكاحها تزويج الأخرى بمهر معلوم صح العقدان وبطل المسمى لأنه شرط معه التزويج وهو أي التزويج غير لازم لا سيما وقد اشترط على غير الزوجة فلا يلزمها الوفاء ويلزم من عدم لزومه عدم لزوم المشروط والنكاح لا يقبل الخيار فلا يجوز أن يجعل شرطا للنكاح والا لزم الخيار فيه إذا لم يتحقق الشرط فلا بد أن يكون شرطا للمسمى ويلزم منه أن يكون جزءا منه فان الشرط المقرون بأي عوض كان جزء منه كما أن الاجل جزء من الثمن أو المثمن وهو أمر مجهول فيوجب جهل المسمى فيبطل ولا يبطل ببطلانه النكاح فيثبت مهر المثل وفي الشرائع ان فيه ترددا من أنه شرط فاسد اشتمل عليه العقد فينبغي ان يفسد ولا يجدى الضم إلى المهر فإنه لا يخرجه عن الاشتراط في العقد أوفا انه لا يلزم من عدم قبول النكاح للشرط أن لا يشترطه العاقد فينبغي التفصيل بأنه ان شرط بطل به النكاح وان شرط به المهر بطل المهر دونه أو من أنه شرط سايغ يمكن الوفاء به إذا كان الزوج كفوا وكان للولي قهرا لمولى عليها على النكاح أو رضيت المولى عليها وجواز الشرط لا يوجب جواز المشروط بل لزوم المشروط يوجب لزوم الشرط أو منع ان فساد الشرط يوجب فساد المشروط فلا يفسد المهر ان شرط فيه ولا النكاح ان شرط فيه وكذا يصح العقد ويبطل المهر لو زوجه وشرط أن ينكحه ابنته على أن يكون ذلك مهرا ولم يذكر مهرا غيره فيثبت النكاح ومهر المثل ويجوز أن يريد بالإشارة الصحة أي يصح العقد مع هذا الشرط إذا لم يذكر مهرا ولا جعل النكاح مهرا وهو أوفق بالعبارة والأول بالمبسوط ولو قال زوجتك بنتي على أن تزوجني بنتك على أن يكون نكاح بنتي أي بضعها مهرا لبنتك بطل نكاح بنت المخاطب إذا زوجها كذلك فإنه شغار بالنسبة إليها دون بنته الا إذا قصد تعليق تزويجها بتزويج المخاطب بنته ولا يفسد نكاحها جعله مهرا بل غايته القاء هذا القيد ولو قال على أن يكون نكاح بنتك أي بضعها مهرا لبنتي بطل نكاح بنته إذا زوجها كذلك لا بنت المخاطب لذلك ولا فرق في فساد الشغار بين أن يكون البضع مهرا أو جزءه لعموم الأدلة فان جزء المهر مهر فلو قال زوجتك بنتي على أن تزوجني بنتك ويكون بضع كل واحدة مع عشرة دراهم صداقا للأخرى بطلا إذا زوج المخاطب بنتها كذلك ولو قال زوجتك جاريتي على أن تزوجني بنتك ويكون رقبة جاريتي صداقا لبنتك صح النكاحان فنكاح الجارية لأنه لم يشتمل على شغار ونحوه وانما اشترط فيه شرط يجوز فيه الوفاء وعدمه فغايته فساد الشرط ونكاح البنت لقبول الرقبة للنقل وهي التي جعلت مهرا و ليس نكاحها تشريكا للزوج والمرأة فيما تناوله عقد النكاح وهو البضع ليكون شغارا فان الرقبة غير البضع وان تبعها ويبطل المهر لكل منهما ان زوجة الأخر بنته على تزويج الجارية وكون الرقبة مهرا لأنه شرط نكاح إحديهما في الأخرى وقد عرفت انه ليس شرطا في النكاح فجعل جزء المهر نكاح البنت ومهر النكاح الجارية ويجب لكل منهما مهر المثل فالضابط ان كل نكاح جعل البضع فيه مهرا أو جزءه أو شرطه فهو باطل وان جعل النكاح مهرا أو جزءه أو شرطه في نكاح بطل المسمى دون النكاح وان جعل شرطا في النكاح فان علق به بطل قطعا والا فالظاهر فساد الشرط ويحتمل فساد المشروط أيضا واما الرقبة فليست من البضع والنكاح في شئ فيجوز جعلها مهرا أو جزءه أو شرطه لا شرطا في النكاح ولو زوج عبده من امرأة وجعل رقبته صداقا لها بطل المهر لان صحته يؤدى إلى فساده [لان صحته] يوجب ملكها له والملك يمنع العقد وإذا امتنع العقد فيبطل المهر إذا لا مهر حيث لا عقد ويثبت مهر المثل ويصح العقد لان فساد المهر لا يوجب فساده لجواز خلوة عنه رأسا و يأتي في أسباب فساد الصداق انه يوجب فساد العقد لان الملك يمنع منه استدامة فأولى بان يمنع الابتداء لأنه أضعف من الاستدامة ولاقترانه بضده وانما يتم لو قرن بالتمليك وانما قرن بالاصداق وانما يستلزم التمليك مع الصحة وقد حكما بفساده ولو شرطت المطلقة ثلثا على المحلل في عقد النكاح رفع النكاح أي ارتفاعه في نفسه بعد التحلل (التحليل) وهو الإصابة فالأقرب بطلان العقد لأنه ليس من حقيقة النكاح في شئ لا من الدائم ولا المنقطع فإنه نكاح منقطع بالإصابة وليس ذلك بنكاح شرعي وحكى عليه الاجماع في مبسوط وعنه صلى الله عليه وآله لعن المحلل والمحلل له وانه سماه التيس المستعار وربما قيل بصحة العقد وفساد الشرط وينسب إلى الشيخ لان غايته فساد الشرط ولا يلزمه فساد المشروط وفساده ظاهر مما ذكرناه ولو شرطت على المحلل الطلاق وبعد التحلل بل على الزوج الطلاق قيل في الخلاف و " ط " صح العقد إذ لا موجب لفساده وانما قارنه شرط أمر غير لازم فضلا عن أن يكون فاسدا دون الشرط أي لا يلزم الوفاء به لا انه فاسد وهذا معنى البطلان الواقع في " ط وف " و ان المسمى باطل لأنها انما رضيت به لأجل الشرط فإذا سقط زيد على المسمى مقدار ما نقص لأجله وهو مجهول فصار الكل مجهولا فلو دخل فلها مهر المثل كذا في مبسوط و هو داخل في خير القيل وهو الذي لم يرتضه المصنف حيث نسبه إلى القيل والا فالوجه ان العقد صحيح قولا واحدا فان الخلاف انما هو فيما إذا اقترن بشرط فاسد وقد عرفت انه ليس بفاسد الا أن يقال إن اشتراط الطلاق يرشد إلى انها لم يوقع النكاح على وجهه بل منقطعا لا على الوجه المعتبر فيفسد ولو لم يصرحا به أي بشرط الاطلاق أو بارتفاع النكاح وكان في نيتهما أو نية أحدهما الطلاق أو الارتفاع صح العقد والمهر لعدم المفسد لشئ منهما ولعله موضع وفاق لكنه مكروه على ما في " ف وط " ولا بد من أن يكون استعملا النكاح في حقيقة لكنهما يظنان أنه يرتفع بالتخلل أو ينويان ايقاع الطلاق بعده فلو أدخلاهما أو أحدهما أحدهما في معني

(٥٣)