السكوت وفي جعله جوابا توسع من تسمية الشئ بنقيضه أو لمشاركة الانكار في الحكم أو لعموم ما إذا قال لا أقر ولا أنكر أو الضمير في أقسامه المدعي عليه فإن كان السكوت لآفة من طرش أو خرس توصل الحاكم إلى معرفة جوابه بالإشارة المفيدة لليقين فان افتقر إلى المترجم لم يكف الواحد بل لا بد من عدلين كما تقدم وإن كان لدهش أو غباوة أو خوف توصل الحاكم إلى ازالتها عنه وإن كان عنادا ألزمه بالجواب فان امتنع حق يبين كما في المقنعة و (يه) و (ف) و (سم) والوسيلة و (ئع) و (فع) و (مع) لان الجواب حق وجب عليه وهو يمتنع منه مع قدرته عليه ولقوله صلى الله عليه وآله لي الواجد يحل عرضه وعقوبته وقيل يجبر عليه بالضرب والإهانة حتى يجيب من باب الأمر بالمعروف ولم نعرف القائل وقيل في (ط) و (ب) و (ئر) يقول له الحاكم مرة وجوبا وثلثا استظهارا أن أجبت ولا جعلتك ناكلا وردت اليمين على المدعي فإذا أصر رد اليمين على المدعي قال في (ط) لأنه الذي يقتضيه مذهبنا والثاني يعني الحبس قوى أيضا وفي المهذب انه ظاهر مذهبنا ولا بأس بالعمل بالثاني يعني الحبس واقتصر في اقرار (ط) على الرد من غير تعرض للحبس واستدل بأنه لو أجاب بجواب صحيح ثم امتنع من اليمين جعل ناكلا فإذا امتنع عن الجواب واليمين فأولى أن يكون ناكلا قلت الأولوية لوجوه الأول انه نكل عن اليمين والجواب معا والثاني أن العناد فيه أشد وأظهر والثالث انه لما لم ينكر احتمل الاقرار فإذا اعتبرت يمين المدعي مع صريح الانكار فمع السكوت أولي ويؤيد الرد ان في الحبس اضرار بالمدعي بالتأخير وربما أدي إلى ضياع حقه وان فيه وفي الاجبار اضرار بالمدعي عليه بلا دليل وما مر من الدليل عليها مندفع بان الرد إلى المدعي اردع له عن السكوت وأسهل و أفيد للمدعي الفصل الثالث في كيفية سماع البينة إذا سئل الحاكم المدعي بعد الانكار عن البينة وذكران له بينة لم يأمره باحضارها إذا علم أن له ذلك وان ثبوت الحق متوقف عليه لان ذلك حقه فلا يأمره باستيفائه (بل له الاستيفاء صح) وعدمه وفاقا للمبسوط والمهذب و (ئر) وقيل في المقنعة و (يه) و (سم) و (في) والكامل والغنية والوسيلة والاصباح و (فع) و (ئع) له ذلك والوجه دفع الخلاف والتنزيل على التفصيل فان جهل ان له الاحضار وان ثبوت الحق يتوقف عليه امره أمرا بإباحة بان قال له أحضرها ان شئت وان علم لم يكن عليه ذلك ولا بأس أن فعله والامر على كل منزل على أمر الإباحة والذي نفي أمر الايجاب أو الندب وربما وجب أو استحب الاحضار العارض فله الامر ايجابا أو ندبا فإذا أحضرها لم يسئلها الحاكم حتى يسئله المدعي ذلك أي سؤالها لأنه حقه فلا ينصرف فيه من غير اذنه ولعله يكفي في سؤاله أن يقول إذا أحضرها انها بينتي أو شهودي ونحوهما فإذا سئله المدعي سواء لها قال من فإن كانت عنده شهادة فليذكر انشاء أو تكلما ان شئتما ولا يقول لهما اشهدا فإنه أمر لهما بالشهادة وقد لا يكون عندهما شهادة وربما توهما بذلك ان عليهما الشهادة وان لم يعلما بالحال نعم له أن يقول من كان عنده شهادة فليشهد ولا يكتم شهادته ونحو ذلك لأنه أمر بالواجب أو نهي عن المحرم فان أقام منا الشهادة لم يحكم الا بمسألة المدعي الا إذا جهل المدعي مطالبة الحاكم بالحكم وقد مر القول بأن الحكم وان لم يسئله المدعي فان سئله الحاكم وعرف عدالتهما بالعلم أو بالتزكية واتفقت شهادتهما ووافقت الدعوى قال للخصم إن كان عندك ما يقدح في شهادتهم فبينه عندي فإذا ادعي ذلك وسئل الانظار أنظره لامكان صدقه ولقوله عليه السلام لشريح واجعل لمن ادعي شهودا غيبا أمدا بينهما فان أحضرهم أخذت له بحقه وان لم يحضرهم أوجبت عليهم القضية ثلاثة أيام كذا في (ط) وغيرهم ولم اعرف مستند التقدير ثم إنهم أطلقوه فيعم ما إذا ادعي بعد بينة الجرح (بحيث لا يحضرني ثلاثة؟ فلعل الحكم مخصوص بما عدا وإذا كان كذا وانفذ الحاكم حكم ثم الخصم صح) على حجته إذا ثبت الفسق فإن لم يأت بجارح مدة الانظار حكم عليه بعد سؤال المدعي عليه قد ادعي عليك كذا وشهد عليك به كذا وكذا وأنظرتك جرح الشهود فلم يفعل وهو ذا حكم عليك لتبين انه حكم بحق إذا ارتاب بالشهادة مع التعديل وعدم جرح الخصم أو (واستحب في ط؟ أن يقول للمدعي صح) اتيانه بجارح فرقهم وسئل كل واحد عن جزئيات القضية فيقول له مثلا في أي وقت شهدت أي حضرت أو تحملت الشهادة وفي أي مكان وهل كنت وحدك أو مع باقي الشهود وان قال كنت وحدي قال هل كنت أول من شهد فيما يمتاز فيه الأول من غيره بحيث يظهر الكذب أن ظهر الاختلاف فان اختلفت أقوالهم أبطلها والا حكم وكذا يبطلها لو لم توافق الدعوى وان اتفقت فلو ادعي على زيد قبض مأة دينار نقدا منه فأنكر فشهد واحد بقبض المال لكن بعضه نقد وبعضه جنس عنه وشهد الأخر بقبضه نقدا لكن من وكيله لا منه سقطت البينة لاختلاف ومخالفة الدعوى ولو قال المدعي لي بينة وأريد احلافه ثم أحضر البينة لاثبات حقي لم يمكن له ذلك اتفاقا ولو رضي باليمين واسقاط بينته جاز وسقطت الدعوى بالنصوص والاجماع ولو أقام شاهدا واحدا وحلف ثبت حقه إن كان مما يثبت بشاهد ويمين وان نكل لم يثبت حقه في هذا المجلس الا إذا وجه اليمين إلى خصمه فنكل وقضينا بالنكول ولم يسقط حقه بالنكول كاليمين المردودة بل له الحق الحلف في مجلس اخر فان يمينه بمنزلة شاهد اخر وإذا أقام المدعي عدلين لم يستحلف مع البينة على الثبوت أو انتفاء براءة الخصم بالنص والاجماع خلافا لبعض العامة الا أن يدعي الخصم لسقوط ولا يقدر على اثباته فيستحلف لانكاره أو يكون الشهادة على ذمة ميت فيستحلف على بقاء الحق في ذمته استظهارا إذ ربما برءت ذمته بأداء أو ابراء وقال الكاظم عليه السلام لعبد الرحمن بن أبي عبد الله وإن كان المطلوب بالحق قد مات فأقيمت عليه البينة فعلى المدعي اليمين بالله الذي لا اله الا هو لقد مات فلان وان حقه لعليه فان حلف والا فلا حق له لا؟ تدري لعله قد وفاه ببينة لا نعلم موضعها أو بغير بينة قبل الموت فمن ثم صارت اليمين مع البينة وكتب الصفار إلى أبي محمد عليه السلام في الصحيح يقتل شهادة الوصي على الميت بدين مع شهادة اخر عدل فوقع عليه السلام نعم من بعد يمين والظاهر الاتفاق عليه كما قيل وان الاستظهار هنا بمعني طلب الظهور وإن كان واجبا لا ما يقابل الواجب ولا فق بين علم الحاكم بالحال واقرار الميت به عنده قبل الموت بلحظة لا يمكن فيها الوفاء أو مدة حضرها الحاكم بتمامها ولم يوف وعدمها لبقاء الاحتمال الابراء إما لو أقام بينة بعارية عين عند الميت أو غصبها كان له انتزاعها من غير يمين للخروج عن الاجماع والنص للتصريح بالدين في الثاني واشعار التوفية في الأول به ولا صلى البراءة وبقاء العين على ملكه وعدم جريان العلة واحتمال التمليك مرجوح بخلاف الأداء أو الابراء ولا فرق بين بقاء العين حين الدعوى وتلفها جنسها بعد الموت أما لو تلفت قبله تلفا يوجب الضمان في التركة فعليه اليمين لتعلق الدعوى بالذمة فيشملها النص والاجماع وتجري فيها العلة وقيل لا بد من اليمين على كل حال وهو الوجه ان شهدت البينة على الإعادة أو الغصب أو نحوهما كما ذكره (المص) وانما له الانتزاع من غير يمين ان شهدت بأن العين ملك المدعي الان ولو فإن كانت الشهادة على صبي أو مجنون أو غائب فالأقرب وفاقا للمبسوط ضم اليمين لاشتراك العلة وقيل بالعدم للأصل والخروج عن النص والفتوى والمنع من اشتراك العلة إذ لا لسان للميت أصلا وفعلا وقوة بخلافهم وأيضا فالاحلاف هنا حق لهم فلا عبرة بحلفه ما لم يحلفوه ويدفع الحاكم من مال الغائبان قدر عليه إلى المدعي بقدر الاثبات واليمين والتكفيل فان الغائب على حجته إذا حضر فربما إذا ظهر بطلان الدعوى ولقول الصادقين عليهما السلام في مرسل جميل بن دراج الغايب يقضي عليه إذا قامت عليه البينة ويباع ماله ويقضي عنه دينه وهو غائب ويكون الغائب على حجته إذا قدم ولا يدفع المال إلى الذي أقام البينة الا بكفلاء ونحوه قول الباقر عليه السلام في خبر محمد بن مسلم الا أن فيه الا بكفلاء إذا لم يكن مليا ومخصص بعضهم

(٣٣٨)