نسلمه مع الاذن المطلق خصوصا مع انصرافه إلى ما فيه المصلحة ووجوب الاذن مع الولي لا يوجب وجوب التعيين والحال على الثاني ظاهر فان الأصل عدم وجوب التعيين وانما عليه أن لا يخير ما يخالف المصلحة بعد الوقوع ويظهر منهما حال الباقي وظاهر مبسوط التوقف في وجوب التعيين للاقتصار على حكاية القولين وليس الاذن شرطا وان اثم بالاستقلال مع امكان الاستيذان وفاقا للشرايع وظاهرهما نفى الشرطية مطلقا وهو في التحرير ود والتلخيص أظهر ووجهه الأصل وانه ليس في نفسه من التصرفات المالية فان المهر غير لازم في العقد والنفقة تابعة كتبعية الضمان للاتلاف نعم ان نكح شريفة يزيد مهر مثلها على ما فيه مصلحته فسد العقد لذلك لا لعدم الاذن بل هو فاسد ولو اذن له ويحتمل أن يكون المراد انه ليس شرطا مطلقا فإنه سيأتي احتمال استقلاله مع أن لم يأذن الولي وان لم يعذر الحاكم وصريح الخلاف ومبسوط وكره الفاسد بدون الاذن لأنه تصرف مالي بوجه والغرض من الحجر عليه حفظ ماله وهو لا يتم الا به ونفى عنه الخلاف في الخلاف فان نكح بنفسه أو بالاذن وزاد المهر عن مهر المثل صح العقد وبطل الزائد اذن الولي في الزائد أم لا أما بطلان الزائد فلانه تبرع لا يصح منه واما صحة العقد فلصحته مع الخلو عن المهر فهنا أولى ولا سيما إذا علمت لأن المرأة بالحال فإنها أقدمت على ذلك وربما يقال بفساد العقد لأنه وانما وقع التراضي على المسمى وربما يقال بالفساد ان جهلت لأنها رضيت بالمسمى فتكليفها بالعقد مع أقل منه اضرار بها ولاية القرابة مقدمة على ولاية الحاكم لأنها ولاية خاصة ذاتية وللاجماع والاخبار وولاية الملك مقدمة على الجميع لتسلط الملاك على أملاكهم وللنصوص من الكتاب والسنة ولو اجتمع الأب والجد واختلفا في الاختيار قدم اختيار الجد للاجماع كما في الانتصار والخلاف ود وئر ولأنه كان له الولاية على الأب إذا كان صغيرا وله الولاية عليه إن كان مجنونا أو سفيها بل وان مرء لجنون أو السفة وعليه اطاعته وللاخبار كخبر عبيد بن زرارة عن الصادق عليه السلام سئله عن ذلك فقال الجسد أولى بذلك ما لم يكن مضارا ان لم يكن الأب بزوجها قبله وصحيح محمد بن مسلم عن أحدهما عليه السلام قال فقلت فان هوى أبوها رجلا وجدها رجلا فقال الجد أولي بنكاحها فان عقدا جميعا بعد التشاح أولي بل مع جهل كل منهما باختيار الأخر قدم السابق اتفاقا كما في ئر؟ والغنية [بعض عليه الخبر المتقدم وغيره وان استحب لأب ان لا يتعدى مختار الجد والسابق ما تقدم قبوله فان اقترنا قدم عقد الجد اتفاقا كما في يرو الغنية] ولصحيح هشام بن سالم ومحمد بن حكيم عن الصادق عليه السلام قال إذا زوج الأب والجد كان التزويج للأول فان كانا في حال واحدة فالخلع أولي ولا ولاية عندنا بالتعصيب ولا بأعتق خلافا للعامة (المطلب الثاني) في مسقطات الولاية وهي أربعة الأول الرق فلا ولاية لمملوك على ولده لأنه لا يقدر على شئ وليس له النكاح فالانكاح أولي حرا كان الولد أو عبدا أو أمة للمولى أو غيره ولكن لو أذن له الملوي في الانكاح صح كساير العقود فإنه انما حجر عن الولاية لحق المولى وفيه نظر لأنه للرق غير صالح للولاية والاذن انما يجدى في العقود لنفسه واما في اثبات الولاية على الغير فمشكل نعم إن كان الولد رقا للمولى أو لغيره وقد اذن في انكاحه صح من باب الوكالة لا الولاية ولعله المراد وكما يسقط الولاية عن القن كذا من غيره مثل المدبر والمكاتب وان تحرر بعضه لوجود العلة ولو وكله أي المملوك غيره في الايجاب والقبول لولده أو لغيره صح التوكيل والعقد بإذن السيد في الوكالة أو في العقد وغيره أي لا باذنه ان لم يؤد إلى فوت شئ من حقوقه كساير العقود وهو موافق للتذكرة ولاطلاق الخلاف وقد سبق في الوكالة اشتراط الاذن وهو موافق للتحرير وغيره وهو أقوى لأنه لا يقدر على شئ الا بأقدار المولى سواء فوت على المولى شيئا من منافعه أم لا لان التلفظ بالصيغة من منافعه المملوكة لمولاه ليقال انه من المنافع المعلوم اباحتها ضرورة كالاستظلال بحايط الغير والاستضائة بمصباحه والا لم يخبر تكليمه الا باذنه وبالجملة فهو يقدر على احداث موجب الصيغة الا بأقدار المولى وان قدر على التكلم الثاني النقص عن كمال هو الرشد وكمال فعليته وهو في الانسان مطلقا بالقوة أو إذ لا يخلو الانسان عن رشد غالبا بالنسبة إلى غيره وخصوصا الصبي كالصبي والمجنون والمغمى عليه والسكران والسفيه كما اختاره في تذكرة لنقصانه ويحتمل العدم الا على مملوكة ولو زال المانع عادت الولاية طال أم لا الا الوصي ان قلنا بولايته والفرق ما عرفت من الذاتية والعرضية وحين زوال الولاية يتولى الولي الا بعد كالحاكم وولى المولى ان مست الحاجة ولم يترقب زوال المانع أو ترقب بعد طول المدة بحيث يتضرر لأنه بالانتظار إلى الزوال ويحتمل الانتظار مطلقا ان توقع الزوال كما يتوقع حضور الغائب (الثالث) الكفر اجماعا لانتفاء السبيل ولان الاسلام يعلو ولا يعلى وهو يسلب الولاية على ولده أو مملوكه المسلم صغيرا أو مجنونا أو كبيرا من السفيه والمملوك والبكر البالغة ان قلنا بالولاية عليها ذكرا أو أنثى واسلام الولد الصغير بان يسلم أمه أو جده ان قلنا بتبعيته له ان يسلم في الصغر وقلنا انه حينئذ بحكم المسلم ولا يسلب الكفر ولايته أي الولي عن المولى عليه الكافر لعموم الأدلة خلافا لبعض العامة ولظاهر الشرايع والتحرير ولعل القيد مراد ولو كان الجد مسلما تعينت ولايته على الكافر والمسلم دون الأب الكافر وبالعكس إما على المسلم فظاهر واما على الكافر فلان الاسلام يعلو ولأنه لو انعكس أو تساويا ثبت للولي الكافر سبيل على الولي المسلم بوجه وفي المبسوط ان الكافر إذا كان له وليان أحدهما مسلم والاخر كافر تعينت الكافر الولاية للكافر لقوله تعالى والذين كفروا بعضهم أولياء بعض وضعفه ظاهر (الرابع الاحرام) وهو يسلب الصحة عن عبارة العقد ايجابا وقبولا وان وكل غيره بالنص والاجماع ولا يمنع من الانعقاد بشهادته أي المحرم إذ الشهادة عندنا ليست شرطا كما عرفت لكنه فعل محرما حيث شهده وهو محرم وعلى القول بالاشتراط يفسد لما انه يفعله الحرام يخرج عن العدالة فلا يصح شهادته ولا يمنع من اذن السفيه ولا من الرجعة اتفاقا لأنها ليست من العقد في شئ ولا من شر الإماء ولو للتسري لا يظهر فيه خلاف وعن سعد بن سعد في الصحيح عن الرضا عليه السلام قال سئلته عن المحرم يشترى الجواري ويبيع قال نعم ولا من المانع عادت ولايته اتفاقا ولا ينتقل الولاية عنه إلى الحاكم أو ولى المحرم حالة الاحرام عندنا سوء الاحرام الصحيح أو الفاسد الا إذا طال زمان الاحرام ولى الطلاق أو غير من أقسام الفراق وليس ما ذكره من احكام الاحرام هنا تكريرا لما مر في الحج فان المذكور هناك الحرمة وعدمها وهنا الصحة والفساد فان ذاك المانع عادت ولايته اتفاقا ولا ينتقل الولاية عنه إلى الحاكم أو ولى المحرم حالة الاحرام عندنا سواء لاحرام الصحيح أو الفاسد الا إذا طال زمان الاحرام واشتدت الحاجة إلى التزويج فيحتمل الانتقاد في غير المملوك دفعا للضر ولا يستأذنه الحاكم فان الاذن هنا توكيل ولا ينتقل عندنا حال العمى فإنه لا ينافي الولاية عندنا خلافا لبعض العامة ولا حال المرض الشديد إذ بقي معه التحصيل لذلك والا انتقل إلى الولي الا بعد كما استقربه في التذكرة والظاهر أنه في غير المملوك وحكى عن الشافعي قولا بالانتقال إلى الحاكم وفي الاغماء حكم بانتظار الإفاقة وان طالت المدة ولا حال الغيبة الا إذا كان مفقودا لا يعرف مكانه فينتقل إلى الابعد لتعذر النكاح منه فيشبه العضل كذا في التذكرة قال وكذا إذ عرف مكانه وكانت الغيبة إلى مسافة القصر واستظهر العدم فيما دونها بعد التردد من أن التزويج حق لها وقد يفوت الكفؤ الراغب بالتأخير ومن أن الغيبة إلى المسافة القصيرة كالإقامة ولعل مراده من جميع ذلك بيان حال البكر البالغة على القول بالولاية عليها و

(١٦)