ما يقول في صبية زوجها عمها فلما كبرت لبنت التزويج فكتب بخطه لا يكره على ذلك والامر امرها ولا أمر ولا جد لها للأصل والاخبار والاجماع وخلاف أبي على نادر ونحو خبر إبراهيم بن ميمون عن الصادق عليه السلام قال إذا كانت الجارية بين أبويها أمر مع ضعفه ليس نصا في ولايتها الا ترى إلى صحيح محمد بن مسلم عن محمد عن أحدهما عليه السلام قال لا يستأمر الجارية إذا كانت بين أبويها ليس لها مع الأب أمر وقال يستأمر كل أحد ما عد الأب وكذا ما روى من أمر النبي صلى الله عليه وآله نعيم بن النجاح بان يستأمر إما بنته في أمرها ولا ولد لذلك ولا غيرهم من دوى الأنساب قربوا أو بعد واخلافا لبعض العامة في جميع ما ذكر وانما يثبت الولاية للأب والجد للأب وان علاء وليس فيه تكن أو لما تقدم فان ما تقدم انما هو سبب الولاية وهذا تعيين الولي والأول لا يستلزمه مع إرادة التصريح هنا بمن علاء ولم يذكر الحسن للجد ولاية والاخبار حجة عليه وحصر الولاية في كثير منها في الأب لان الجد أب وفي تذكرة الوجه ان جد أمر الأب لا ولاية له مع جد أب الأب ومع انفراده نظر وهل يشترط في ولاية الجد بقاء الأب الأقرب لا وفاقا لبنى إدريس وسعيد لاستصحاب ولايته وكونه أقوى من الأب لورود الاخبار وبأنهما إذا تنازعا كان أولي وحكى عليه الاجماع في الخلاف وغيره ولان له الولاية على الأب وفوت الأضعف لا يؤثر في الأقوى ولصحيح بن سنان عن الصادق عليه السلام ان الذي بيده عقدة النكاح هو ولى امرها ولا خلاف في أن الجد ولى لأمرها واشترطه الصدوق والشيخ والتقى وسلار وبنو الجنيد والبراج وزهرة وحمزة لمفهوم رواية الفضل بن عبد الملك عن الصادق عليه السلام قال إن الجد إذا زوج ابنة وابنه وكان أبوها حيا وكان الجد مرضيا جاز وهي ضعيفة سندا ودلالة الا أن دلالة أدلة الأول أيضا ضعيفة والأصل العدم الا فيما أجمع عليه وهو حياة الأب ويثبت ولايتهما على الصغير ذكرا كان أو أنثى بكرا كان أو ثيبا وكذا على المجنون مطلقا وان بلغ مجنونا واما ان تجد الجنون بعد البلوغ ففي عود ولايتهما نظر ففي تذكرة وير انها تعود وهو الأقرب بل لا عود حقيقة لان ولايتهما [زانية منوطة باشفاقهما وتضررهما بما تضرر به الولد وهو الظاهر ما سيأتي عن قريب وقيل بل وليه الحاكم لزوال ولايتهما] ولا دليل على عودها واما الملك فيثبت للمولى ذكرا أو أنثى كبير أو صغيرا على عبده وإن كان رشيدا وعلى مملوكته كذلك ويأتي خلاف في لأن المرأة ولا خيار لهما معه بوجه وله اجبارهما عليه فإنه المالك لمنافعهما وللنصوص من الكتاب والسنة وظاهر التذكرة الاجماع عليه وقال بن سعيد في الجامع وقيل ليس له اجباره يعنى العبد وليس له اجبار من تحرير بعضه وليس له الاستقلال أيضا وللمولى تزويج أمة المولى عليه وعبده إذا كانت فيه مصلحة خلافا لبعض العامة ولا يكون للمولى عليه فسخ هذا النكاح بعد الكمال كساير تصرفاته في أمواله واما الحكم فان ولاية الحاكم يختص في النكاح بكونها على البالغ فاسد العقل بجنون أو سفه أو من تجدد جنونه أو سفهه بعد بلوغه ذكرا كان أو أنثى مع الغبطة لان وليهم في المال وقد قال صلى الله عليه وآله السلطان ولى من لا ولى له وقال الصادق عليه السلام الذي بيده عقدة النكاح هو ولى امرها لأنه إن كان الامام أولى بالمؤمنين من أنفسهم وإن كان الفقيه فهو نايبه وتقيد الولاية بالغبطة لأنه لا يفعل ما يقتضيه الولاية الا معها ولا ولاية له على الصغيرين للأصل وعدم الحاجة فيهما وفيه نظير ظاهرا فان استند الفرق إلى الاجماع صح والا اشكال ولا على الرشيدين ويسقط ولايته مع وجود الأب والجد له أو أحدهما الا إذا وجدت الحاجة إلى النكاح ولا يفعلا بمقتضى الولاية ولا ولاية للوصي وان فوضت إليه الولاية من الموصى وفاقا للمبسوط وشرائع والنافع لأصالة عدم الولاية وعدم الانتقال وانقطاع ولاية الموصى بالموت ولعدم الفرق بينه وبين الأجنبي في عدم التصور بما يلحقها من عار ونحوه وفي الخلاف والجامع ان له الولاية ان فوضت إليه لأصالة الجواز بلا مانع وعدم انقطاع ولاية الموصى بالموت وانما تنفذ وصيته في المال وهو قائم مقامه وعموم قوله فمن بدله الآية ونحو صحيح محمد بن مسلم وأبي بصير عن الباقر صلوات الله عليهم قال الذي بيده عقدة النكاح هو الأب والأخ والرجل يوصى إليه ولثبوت ولايته في المال وكذا النكاح وللمبسوط قول اخر بان له الولاية من غير تقييد بالتفويض ونحوه في المختلف وحجته عين ما ذكر لان عموم الوصية تناوله والجواب ان الآية مخصوصة بالوصية للوالدين والأقربين ان ترك خيرا واشتمال الخبرين على الأخ ومعارضة الباقي بما مر من أدلة الأول وعدم التلازم بين ولايتي المال والنكاح وكما يمكن جعل الأخ من الموصى إليه يمكن جعل الأخ من الموصى إليه يمكن الحمل على استحباب اطاعتها لكل منه ومن الموصى إليه ويمكن حمل الموصى إليه إلى الامام ويمكن التخصيص بمن بلغ فاسد العقل وهو عند المصنف والمحقق مستثنى كما قال الا على من بلغ فاسد العقل لجنون أو سفه فان له ولاية تزويجه مع الحاجة للضرورة مع زوال (توقع) العذر وخوف المرض أو الوقوع في الزنا ولذا ثبت الولاية عليه للحاكم مع عدم ثبوتها على الصغير الا ان الولاية على السفيه بمعنى وجوب استيذانه ويمكن إرادة الولاية الاجبارية فيراد بفاسد العقل المجنون خاصة وبالجملة فالذي يظهر عن المصنف وجماعة أن الولاية في الناكح على الصغير انما هو للأب والجد والمولى واما الأجنبي فإنما ثبت ولايته على البالغ المحتاج إليه للشهوة حاكما كان أو غيره ان قلنا بولاية الوصي في غير الصورة المستثناة فإنما هي ولاية الأب والجد انتقلت إليه كوكيلهما والسر فيه ان ولايتهم ذاتية وولاية الغير عرضية لكن الفرق بين ولاية الوصي على البالغ وغيره كما فعلوه مشكل فإنما هي ولاية الأب أو الجد إليه فان صلحت للانتقال صلحت مطلقا والا لم يصلح مطلقا وغاية ما يتصور أن الحاجة في البالغ أشد غالبا وهو بمجرده لا يكفى لا سيما ويندفع بولاية الحاكم وأما من بلغ رشيدا ثم فسد عقله فولايته للحاكم لزوال ولاية الموصى فلا يعود بلا سبب لأنها عرضية والمحجور عليه للسفه لا يجوز له أن يتزوج لا مسندا ولا بإذن الا مضطر إليه لشهوة أو خدمة أو غيرهما فإنه محجور عليه في ماله والنكاح يستلزم التصرف في المال بالمهر والنفقة فلا يجوز له الاستبداد به والولي لا يجوز له فعله الا مع الغبطة فان تزوج بنفسه أو من غير حاجة ولو بالاذن كان العقد فاسدا كساير تصرفاته المالية ومع الحاجة يأذن له الحاكم أو الولي سلطانا أو غيره لما سيأتي فيه أي يجب عليه الاذن فيه بقدر الحاجة كما وكيفا الا أن يندفع بشراء الأمة وكان أغبط له ويجوز الاذن فيه مع تعيين الزوجة أو المهر وبدونه أي لا يجب عليه التعيين ويجوز التزوج بدونه لان الحجر عليه ليس أقوى من الحجر على المملوك ولأنه ليس فيه خلاف المصلحة لأنه ان زاد المهر عن مهر المثل بطل الزايد وان تزوج امرأة شريفة يستغرق مهر مثلها ماله أو يزيد عما يليق بحاله فسد العقد وقيل لا بد من تعيين المهر أو الزوجة ولو من جماعة معينة لأنه مبذر فلا يؤمن من التزويج بمن لا مصلحة له فيه ولا يجدى فساد العقد لأنه بالدخول يلزمه مهر المثل مع جهلها ولا يرد لزوم مهر المثل مع التعيين أيضا ان تعدى المأذون فيها لأنه وإن كان كذلك الا أن الولي لا يكون مفرطا وانما يثبت المال عليه كثبوته بالجناية وأيضا مع التعيين ربما لا يجتزى على التعدي ولا يقبل لأن المرأة منه بخلاف ما لو اطلق والجواب أن الاطلاق ينصرف إلى ما فيه المصلحة وأيضا فعقد السفيه بالاستقلال إما فاسد أو موقوف على الإجازة أو صحيح مستقر وحينئذ فعقده على مهر مزيد على مهر مزيد عن مصلحته إما فاسد مطلقا أو مع جهلها بالحال ولا يفرق حال هذا العقد بالاذن والإجازة وعدمهما ومع الفساد إما أن يلزمه بالدخول مهر المثل أو لا فعلى الأول ان سلمنا الفساد مع انتفاء الاذن مطلقا فلا

(١٥)