وان لم يجامع لكن الأولى تفريق الطلاق على الأطهار مع المواقعة في الرجعتين جمعا وخروجا من الخلاف ولو وطئ وجب التفريق قولا واحدا ان وجب الاستبراء (وان لم يكن حاملا أو صغيرة أو يائسة والا لا يجب فلا يجب التفريق أمكن أولا وأيضا الطلاق صح) أما باين أو رجعي فالأول مالا رجعة فيه للزوج الا بعقد مستأنف ان جاز فيدخل الطلقة الثالثة والتاسعة المحرمة لها وهو ستة أقسام الأول طلاق مخير المدخول بها وان خلاها خلوة تامة وان حكم باعتدادها حينئذ ظاهرا في قبل كان الدخول أو دبرا لصدق المس والادخال والدخول والمواقعة والتقاء الختانين أن فسر بالتحاذي وامكان سبق المني فيها إلى الرحم دخولا موجبا للغسل بغيبوبة الحشفة وان ينزل لخروج ما دونها عما ذكر الثاني اليائسة وهي من بلغت خمسين سنة أو ستين على ما تقدم في الطهارة وان دخل بها الثالث من لم يبلغ المحيض وهي من لها دون تسع سنين وان دخل بها لأنه لا عدة عليها للأمن من اختلاط المائين وسيأتي الخلاف في اعتدادهما والكلام من الجانبين ومما ينص على بينونتهن نحو خبر عبد الرحمن بن الحجاج عن الصادق صلوات الله عليه قال ثلث يتزوجن على كل حال التي لم يحض ومثلها لا تحيض قال وما حدها قال إذا أتى لها أقل من تسع سنين والتي لم يدخل بها والتي قد يئست من المحيض ومثلها لا تحيض قال وما حدها قال خمسون سنة الرابع المختلعة ما لم يرجع في البذل فان رجعت فيه في العدة انقلب الطلاق رجعيا كما سيأتي والانقلاب بمعنى أن للزوج حينئذ الرجوع في البضع اتفاقي منصوص وهل يتبعه توابع الرجعية من وجوب الانفاق والاسكان وتحريم الرابعة والأخت الأقرب ذلك مطلقا مع العلم برجوعهما والعدم في تحريم الرابعة و الأخت بمعنى أنه ان فعل غير عالم برجوعها انكشف فساد العقد لان الصحة والفساد من أحكام الوضع وهي لا يسقط بالغفلة والجهل وصدق نكاح الخامسة والجمع بين الأختين وإن كان غافلا عنهما مع احتمال الصحة ضعيفا بناء على أن المحرم انما هو الجمع بين الأختين وبين خمس في النكاح وانما الحق به نكاح الخامسة والأخت في العدة الرجعية الحاقا لها بالنكاح وهو خلاف الأصل فلا يثبت الا فيما دل عليه الدليل وهو ما إذا كانت له الرجعية بنفس الطلاق لا إذا تجدد له ذلك بعده والأقرب ذلك في النفقة مع العلم برجوعها خاصة استصحابا لعدم الوجوب لاستصحاب عدم التمكين ويحتمل العدم مطلقا بناء على أنها لا يجب الا للزوجة ومن في حكمها من الرجعة بنفس الطلاق للأصل فيمن يجدد لها الرجعية عليها حينئذ وتحقق التمكين منها الخامس المباراة ما لم يرجع في البذل فان رجعت فيه في العدة انقلب الطلاق رجعيا وهي كالمختلعة في جميع ما ذكر السادس المطلقة ثلثا بينها رجعتان أي طلاق كان على المختار كما عرفت والثاني ما للزوج فيه رجعة سواء راجع أولا وهو كل ما عدا الأقسام الستة المتقدمة بالاجماع والنص من الكتاب والسنة اعتدت بالأقراء والشهور أو الوضع ولما فرغ من أقسام الطلاق عقبها بمسائل من أحكامه وأيضا لما كان من الاحكام حرمة المطلقة ثلثا بينها رجعتان وكان يتوهم كون الرجعتين في العدة لا بعقد جديد ازاله بقوله وكل امرأة استكملت الطلاق ثلثا بينها رجعتان حرمت حتى تنكح زوجا غير المطلق ويدخل بها إلى غير ذلك مما سيأتي سواء كانت مدخولا بها أولا وسواء كانت الرجعة بعقد مستأنف أولا الا على الخلاف المتقدم ولو شك في ايقاع الطلاق لم يلزم ايقاعه ولم يستصحب للأصل خلافا للشافعي وكان النكاح باقيا للأصل ولو علمه وشك في عدده لزمه اليقين وهو الأقل للأصل خلافا لمالك وأبي يوسف لتوهم اجتماع الحضر والإباحة فيغلب الحضر كما إذا اختلطت الأجنبية بالأخت وموضع النجاسة بغيره وضعفه ظاهر ولو طلق الغايب رجعيا كما نص عليه في السرائر والمختلف لم يكن له التزويج بالرابعة ولا بالأخت الابعد مضى سنة وفاقا للجامع لاحتمال الحمل فوجب التربص في المدة أما لكونها أقصى الحمل كما في الجامع أو لما مر في النكاح من خبري محمد بن حكيم وعبد الرحمن بن الحجاج الناصين على أن الحمل تسعة أشهر والتربص ثلاثة أشهر للاستبراء به ويمكن حمل كلام الجامع عليه كما مر وفي يه؟ والسرائر وير؟ اشتراط مضى تسعة أشهر اقتصارا على الأقصى وكذا في الشرائع مع اختياره كون الأقصى عشرة كما أختاره المصنف ويدل عليه حسن حماد بن عثمن قال للصادق صلوات الله عليه ما يقول في رجل له أربع نسوة طلق واحدة منهن وهو غائب عنهن متى يجوز له أن يتزوج قال بعد تسعة أشهر وفيها أجلان فساد الحيض وفساد الحمل واحتيط به في فع؟ واقتصر الشيخ على حكم الخامسة اقتصارا على مضمون الخبر ونص ابن إدريس على عدم اشتراط نكاح الأخت بالتربص الا مدة يعلم فيها ما اعتادته من الحيض لكون الحمل على الخامسة قياسا وحكاه في المختلف للاشتراك في التحريم إلى حصول العلم بخروج المطلقة من العدة والمحصل ان المعتمد في المسألة انما هو استصحاب التحريم إلى العلم بالحل دون الخبر وهو ظاهر الاشتراك وقوله لاحتمال الحمل يحتمل التعليل والتوقيت لنفي التزويج الا بعد مضي المدة أو للمضي أي مضيها من وقت احتمال الحمل فيكون صريحا فيما يشير إليه على الاحتمالين الأولين من احتساب المدة من حين الوطي لا الطلاق ولو علم الخلو من الحمل كفاه التربص إلى انقضاء العدة كما نص عليه في الشرائع لعموم ما دل على الجواز إذا انقضت عدة المطلقة وانتفاء احتمال الجمع بين أختين أو خمس فلا بد من حمل الخبر على احتمال الحمل ولو حضر الغايب ودخل ثم ادعى الطلاق في الغيبة لم يقبل دعواه ولا بينة لتكذيبهما بفعله وإن أخذ بما عليه باقراره فلو أولد الحق به الولد و يعضده خبر سليمان بن خالد سئل الصادق صوات الله عليه عن رجل طلق امرأته وهو غائب وأشهد على طلاقها ثم قدم وأقام مع لأن المرأة أشهرا لم يعلمها بطلاقها ثم إن المرأة ادعت الحبل فقال الرجل قد طلقتك وأشهدت على طلاقك قال يلزم الولد ولا يقبل قوله والظاهر أنه ان قامت البينة حبسه من غير أن يقيمها قبلت وفرق بينهما إن كان باينا والا عد ذلك منه رجعة المقصد الثاني في لواحقه وفيه فصول ثلاثة الأول في طلاق المريض وهو واقع بلا خلاف كما في المبسوط ومكره في المشهور لنحو صحيح زرارة عن أحدهما صلوات الله عليهم ليس للمريض أن يطلق وله أن يتزوج مع الأصل والعمومات ونحو صحيح الحلبي عن الصادق صلوات الله عليه انه سئل عن رجل يحضره الموت فيطلق امرأته هل يجوز طلاقها قال نعم وان مات ورثته وان ماتت لم يرثها وفي لتهذيب انه لا يجوز وفي الاستبصار انه لا يجوز طلاق يقطع الموارثة بينهما ويتوارثان إذا مات أحدهما في العدة الرجعية بلا خلاف كما في المبسوط وغيره ولبقاء علقة الزوجية وللاخبار وما سيأتي من الأخبار العامة وخبر زرارة سئل الباقر صلوات الله عليه عن رجل يطلق امرأته قال ترثه ويرثها ما دامت له عليها رجعة وما سمعته من صحيح الحلبي يحمل على الباين مع ما سيأتي من الشروط وربما أمكن القول بالفرق بينهما مع قصد الاضرار وإن كان الطلاق رجعيا ويمكن الحمل على أن الأفضل أن لا يرثها ويرثه في الباين أن مات في مرضه ولو انقضت العدة إلى سنة اجماعا كما في السرائر وظاهر المبسوط ونكت النهاية لنحو حسن الفضل بن عبد الملك عن الصادق صلوات الله عليه قال إذا طلق الرجل في مرضه ورثته ما دام في مرضه ذلك وان انقضت عدتها الا أن يصح فيه قال قلت فان طال به المرض قال ما بينه وبين سنة وخبر أبان عنه صلوات الله عليه في رجل طلق تطليقتين في صحة ثم طلق التطليقة الثالثة وهو مريض انها ترثه ما دام في مرضه وإن كان إلى سنة ما لم يتزوج اتفاقا كما يظهر لنحو مرسل عبد الرحمن بن الحجاج عن الصادق صلوات الله عليه في رجل طلق امرأته وهو مريض قال إن مات في مرضه ولم يتزوج ورثته وإن كانت قد تزوجت فقد رضيت بالذي قد صنع لا ميراث لها وخبر أبي عبيدة الحذاء ومالك بن عطية

(١٢٩)