بالعدم للعجز عن نفقة الخادم ولا فسخ بالعجز عن المهر ولا عن النفقة الماضية فإنها دين مستقر في الذمة يؤثر فيه الفسخ ولا عدمه ويدخلان في عموم أية الانظار لكن لها الامتناع من التمكين ما لم يقبض المهر كما في التحرير وان لم يقدرها ولم يفرضها القاضي (خلافا لأبي حنيفة فاعتبر فرض القاضي صح) وهذا الفسخ ان قلنا به كفسخ العيب في استقلالها به من دون رفع إلى الحاكم والمشهور عند الشافعية الافتقار إلى الرفع وقال به بعض الأصحاب وهو الأقوى لأنه منطوق أخبار الفسخ وعلى ما أختاره إذا فسخت بنفسها بعد علم العجز انفسخ النكاح ظاهرا وباطنا وعلى القول الآخر لا ينفسخ ظاهرا وهل ينفذ باطنا حتى إذا ثبت اعساره متقدما على الفسخ باعترافه أو بالبينة اكتفى به واحتسب العدة به (منه) للشافعية فيه وجهان فان أنكر الاعسار افتقرت إلى البينة الشاهدة به أو الثبوت باقرار الزوج به فإنما يفتقر عنده إلى الرفع لاثبات الاعسار دون الفسخ ولا فسخ الا بعد انقضاء اليوم والليلة لان النفقة لهما وبمضيهما يستقروا لعجز انما يتحقق بعد الاستقرار أو اليوم خاصة لان له نفقة ولليل نفقة ويستقر نفقة كل بمضيه وقد يمنع التوقف على الانقضاء بناء على أنها ان قبضت النفقة وماتت في أثناء النهار لم يسترد وهو ظاهر الاندفاع وللعامة وجه بجواز الفسخ أول النهار لأنه وقت وجوب الدفع إليها ورد بأنه انما يجب مع الوجدان وبدونه فالأكثر يتردون ويكتسبون نفقة كل يوم فيه وقول بالامهال ثلاثة أيام وفي المبسوط من كان يعمل في كل ثلاثة أيام مثلا ما يفي بنفقة الثلاثة فليس بمعسر ولا خيار لها بلا خلاف ولو رضيت بالاعسار فهل لها الفسخ بعد ذلك كالمولي منها أو لا كالعنين اشكال من الاستصحاب ونجدد حق النفقة كل يوم فلا يلزم من الرضا بعدم الانفاق يوما رضاها به في غيره وان صرحت باسقاط حقها من الفسخ فإنه وعد لا يلزم الوفاء به أو اسقاط حقها من النفقة أبدا فإنه اسقاط ما لم يثبت لها وهو خيرة المبسوط والتشبيه بالمولى منها تبنيه على الدليل ومن أن العنة أشد في المنع من حقها من الاستمتاع من الايلاء والحقان مشتركان في التجدد كل حين مع أنها إذا رضيت بالعنين لم يكن لها الفسخ فلم لا يجوز أن يكون مثله الرضا بالاعسار والتشبيه تبنيه على الدليل وهو أظهر مما في أكثر النسخ من قوله كالعيب وحق الفسخ للزوجة دون الولي لان الامر فيه متعلق بالطبع والشهوة فلا يفوض إلى غير صاحب الحق وإن كانت أخبار الفسخ ناطقة بالتفريق مطلقا لكنه لما خالف الأصل اقتصر فيه على المتيقن وإن كانت صغيرة أو مجنونة وإن كانت المصلحة في الفسخ كما لا يطلق عن الصغير والمجنون وان اقتضته المصلحة فينفق المولى عليهما من مالهما إن كان والا فمن ماله أو مال من تجب نفقتهما عليه وتبقي النفقة في ذمة الزوج إلى الأيسار والأمة المجنونة لا خيار لها لجنونها ولا لسيدها لان الفسخ ليس بيده لما عرفت وينفق المولي عليها إذ لا بد لها من منفق ولا يكفي تضرره بذلك لاثبات الخيار له كما هو وجه للعامة والنفقة في ذمة الزوج أن تسلمها السيد إليها (إليه) كل وقت فإذا أيسر وعقلت وطالبته وقبضتها كان للمولى أخذها منها لأنها لا تملك شيئا فأقبضته ملك المولى خصوصا وقد أنفق عليها وان لم تطالبه كان للمولى مطالبته بها لأنها حقه كما عرفت ولو كانت عاقلة كان لها الفسخ وليس للسيد منعها منه وان ضمن النفقة لان الحق لها والاخبار مطلقة خلافا لوجه للعامة فإن لم يختر الفسخ قال لها السيد ان أراد الجاؤها إليه ان أردت النفقة فافسخي النكاح والا فلا نفقة لك جمعا بين الحقين ودفعا للضرر عن المولى مع امكان التوصل إليه لكونها عاقلة بخلاف المجنونة فان المولى و ان تضرر لكن لا وصلة إلى دفعه لأنها لا تملك المطالبة بالفسخ وهذا كله انما يتأتي لو قلنا بالخيار مع الاعسار وانما ذكره لئلا يتوهم أن الزوجة إن كانت أمة كان لها الفسخ بالاعسار وان لم تخير غيرها لمصلحة المولي ولو صبرت لأن المرأة على الاعسار لم تسقط نفقتها بل تبقى دينا عليه فإنها انما أسقطت حقها من الانفاق كل يوم لا لنفقة وان لم يرضي الزوج بالبقاء عليه دينا بل وان شرطت عليه ان لا تطالبه إذا أيسر فإنه أسقاط ما لم يثبت والعبد إذا طلق رجعيا فالنفقة لازمة في العدة أما في كسبه أو على مولاه أو في رقبته أو في ذمته على الأقوال كما لو لم يطلق للاشتراك في العلة ولان النفقة انما يجب لها لكونها في حكم الزوجة ولا نفقة عليه في الباين كالحر الا مع الحمل ان قلنا أن النفقة للحامل فإنها حينئذ نفقة الزوجة وان قلنا أنها للحمل فلا نفقة له على العبد ولا على المولي ان لم يكن رقيقا له لان نفقة الأقارب لا تجب على العبد وفي المبسوط وقد مضي (ان صح) على مذهبنا أن النفقة للحمل فعلى هذا لا نفقة عليه وان قلنا إن عليه النفقة لعموم الاخبار في أن الحامل لها النفقة كان قويا ولو انعتق نصفه فالنفقة في كسبه ان قلنا بالكسب أي تعلق نفقتها بالكسب في العبد والفاضل من كسبه يقسم بينه وبين مولاه على حسب الحرية و الرقية فان الكسب مشترك بينه وبين المولى ونفقة الزوجة موزعة عليه وعلى المولي وفي المبسوط ان نصف كسبه له بما فيه من الحرية ونصفه لسيده بما فيه من الرق و نصف نفقته على نفسه ونصفها على سيده فإذا تزوج فعليه نفقة زوجته فيكون ما وجب عليه منها لما فيه من لحرية في ذمته وما وجب عليه منها بما فيه من الرق في كسبه ولعل الايجاب في الذمة ليس على جهة التحتم ولزوم كونه من غير الكسب بل ما يعمه وغيره وانما عبر به تنبيها على أن ذمته الان صالحة للاشتغال بالحق ثم هو مخير بين الانفاق مما يخصه من الكسب ومن غيره ولو ملك بنصفه الحر مالا وجب عليه نصف نفقة الموسر أن أيسر بما ملكه وبنصفه المملوك نصف نفقة المعسر قال في المبسوط وقال قوم ينفق نفقة المعسر على كل حال ولو ملك ألف دينار والأول أقوى انتهى والاقتصار على ايجاب نفقة المعسر على المملوك مع أنها في الحقيقة من مال المولي سواء أوجبناها في كسبه أو رقبته أو على المولي مبني على أصالة براءة المولى من الزايد وعدم دلالة الاذن في النكاح الا على أقل ما ينفق وكذا تجب عليه نصف نفقة أقاربه للحرية لان الرق مانع من الوجوب فإذا زال بعضه زال بعض المانع وثبت بعض الممنوع وإن كان له التصرف في نصيبه مما يملكه كيف شاء وأمكنه تمام الانفاق منه وللعامة وجه بوجوب تمام النفقة ولو كان مكاتبا مشروطا تجب نفقة ولده من زوجته الحرة عليه لأنه لم يتحرر منه شئ بل على أمه ويلزمه نفقة ولده من أمته من كسبه لأنه ان أعتق فقد أنفق ماله على ولده وان رق رق الولد أيضا فيكون قد أنفق مال السيد على عبده وقد يستشكل بأنه لا دليل على جواز الانفاق ثم لزومه على مملوك السيد من ماله بغير اذنه وكذا المكاتب المطلق إذا لم يتحرر منه شئ ولو تحرر بعضه كانت نفقته في ماله بقدر ما تحرر منه على ولده من زوجته وباقي النفقة على أمه ولو كانت زوجة المكاتب المشروط أمة قنا أو مكاتبة فالنفقة لولدها تابعة للملك فمن كان الولد ملكه فعليه نفقته ولو (ادفع صح) دافع الملي بالنفقة أجبره الحاكم عليها فان امتنع حبسه ولو ظهر له على مال باعه فيها ان لم يمكن استقلاله والا استقله ان تعذر الحاكم فالظاهر جواز استعانتها بالظالم إذا لم يتضمن ظلما عليه واستقلالها بالأخذ من ماله ويؤيده حديث هند وأنها قالت يا رسول الله ان أبا سفيان رجل شحيح وانه لا يعطيني وولدي الا ما أخذه منه سرا وهو لا يعلم فهل على فيه شئ فقال خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف لكنها رفعت أمرها فلا يفيد

(١١٤)