مستمسك العروة الوثقى - الحكيم، السيد محسن - الصفحة ٢٧٥ - الضمان يقتضي انتقال الدين من ذمة المضمون عنه إلى ذمة الضامن لا ضم ذمة أحدهما إلى ذمة الآخر ، مع الكلام فيما لو صرحا بالضمان على نحو ضم ذمة إلى أخرى وفي ضابط مخالفة الشرط للكتاب

_________________

ذلك بطلان الشروط عامة إلا النادر منها ، وهو كما ترى.

ودعوى : أن أغلب المباحات والمستحبات والمكروهات بل جميعها انما دل دليلها على حكمها بالنظر إلى الذات ومن حيث نفسها ومجرداً عن ملاحظة عنوان آخر طارئ عليه ، بخلاف أغلب المحرمات والواجبات ، فان دليل الحكم بالمنع عن الفعل أو الترك مطلق لا مقيد بحيثية تجرد الموضوع. ممنوعة ، لورود أدلة الطرفين على نهج واحد ، إما مطلقة من حيث العناوين الثانوية أو مهملة. بل ربما وردت في سياق واحد ، مثل قوله تعالى : ( يُحِلُّ لَهُمُ الطَّيِّباتِ وَيُحَرِّمُ عَلَيْهِمُ الْخَبائِثَ ) [١] وقوله تعالى ( وَأَحَلَّ اللهُ الْبَيْعَ وَحَرَّمَ الرِّبا ) [٢] فالتفكيك بينهما بحمل : ( أَحَلَّ ) على النظر إلى الذات دون العناوين الثانوية ، و ( حَرَّمَ ) بالنظر الى العناوين الثانوية ، بلا فارق.

وكيف كان فالتحقيق : أن الشرط المخالف للكتاب هو المخالف للحكم الاقتضائي ، ومنه الشرط في المقام حسب الارتكاز العرفي ، فإن كون الحكم اقتضائياً أو غير اقتضائي لما لم يكن طريق اليه شرعاً تعين الرجوع الى المرتكزات العقلائية ، إذ لو لا ذلك كان البيان المذكور خالياً عن الفائدة ، إذ لا طريق الى تشخيص الموضوع سواه. وبالجملة : مقتضى الإطلاق المقامي الرجوع الى المرتكزات ، كما أن مقتضاه الرجوع إليها في تشخيص مفاهيم موضوعات الأحكام الشرعية. نعم إذا توقف العرف في تشخيص الحكم الاقتضائي واللااقتضائي تعين الرجوع الى الأصل ، وهو أصل عدم كون الشرط مخالفاً ، بناء على جريان الأصل في العدم الأزلي بنحو مفاد ليس الناقصة ، كما هو الظاهر. وتحقيق ذلك في مبحث الشروط‌

[١] الأعراف : ١٥٧.

[٢] البقرة : ٢٧٥.