مستمسك العروة الوثقى - الحكيم، السيد محسن - الصفحة ٢٥٥ - إذا أذن المولى للعبد في الضمان صح ، وهل يكون الضمان في ذمته أو في ذمة المولى؟

لا ذمة له ، كما ترى [١] ، ولذا لا إشكال في ضمانه لمتلفاته. هذا وأما إذا أذن له مولاه فلا إشكال في صحة ضمانه [٢] وحينئذ فإن عين كونه في ذمة نفسه. أو في ذمة المملوك يتبع به بعد عتقه أو في كسبه ، فهو المتبع [٣] ، وإن أطلق الإذن ففي كونه في ذمة المولى [٤].

_________________

لا بد أن يكون بملاحظة الاستدلال بها في الصحيح. وهو صريح في غير المال ، وصريح فيما لا ينافي حق المولى. فتأمل جيداً.

[١] هذه الدعوى لم أقف عليها لأحد فيما يحضرني. نعم ذكر في جامع المقاصد وغيره : كون ذمته مملوكة لمولاه ، فلا سلطان له عليها بغير إذنه. وفيه : أنه ممنوع ، إذا لم يرجع الى ما ذكرنا من ملكية فعله.

[٢] عن المبسوط : نسبته إلينا ، وعن التذكرة : أنه قولا واحداً. وفي المختلف : « يصح ضمان العبد بإذن مولاه إجماعاً ».

[٣] قال في المختلف : « وإن عينه في ذمته ، أو في كسبه ، أو في مال غيرهما من أمواله تعين ». وفي الشرائع : « ويثبت ما ضمنه في ذمته لا في كسبه إلا أن يشترط في الضمان بإذن مولاه. وكذا إذا شرط أن يكون الضمان من مال معين ». وفي القواعد : « ولو أذن له احتمل تعلقه بكسبه وبذمته ويتبع به بعد العتق ، أما لو شرطه في الضمان بإذن السيد صح. كما لو شرط الأداء من مال بعينه ». ونحوها عبارات غيرهم. وكلها تشترك في أنه إذا اشترط المولى كون الضمان في ذمة معينة ـ ذمته أو ذمة عبده ـ أو من مال معين ـ سواء كان كسب العبد أو غيره ـ تعين. ويظهر منهم المفروغية عن ذلك. وكأنه لعموم نفوذ الشروط وصحتها.

[٤] في جامع المقاصد : انه لا يخلو من قرب. وفي المسالك : « لعله الأقوى ».